试论关联交易中少数股东利益保护的预防性机制/王兆华

作者:法律资料网 时间:2024-05-17 14:44:08   浏览:8404   来源:法律资料网
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试论关联交易中少数股东利益保护的预防性机制


王兆华 刘永营




 
[摘 要]上市公司控股股东的关联交易可能对小股东的利益造成损害。为了保护小股东的利益避免在这种交易中不受损害,建立完善的预防性保护机制是必不可少的重要内容,主要有:信息披露制度、股东大会批准制度、股东质询权制度、股东表决权排除制度、独立董事制度,这些制度我国相关法律均有需要完善之处。


[关键词]信息披露 批准 质询权 表决权 独立董事



  近年来,上市公司大股东利用其对上市公司的控股地位,做出不利于小股东的决策,使小股东利益受到侵害的事件频频发生。其中就包括有控制地位的股东利用其优势地位,与公司进行关联交易的时候谋取个体利益而损害小股东的利益,这种不公平关联交易现象在我国公司运行实践中相当严重。因而如何在这种关联交易中保护好小股东的合法利益,就成为当前证券市场上一个热点问题。“在当前情况下,加强和完善对中小股东权益保护的公司法律制度,是我国股市健康运转的关键。”[1]
所有股东都应该受到平等对待是世界各国公司法的一项基本原则。贯彻这项原则就必须加强对小股东利益的保护,而建立起关联交易前的小股东利益保护预防性机制就是其中重要的一环。保证控股股东的控制权不被滥用以至损害小股东权益,保证小股东权益受到不公正待遇和损害前,法律给予他们预防性的保护,这也是健全的法律应当具有的机制。纵观各国公司立法,这种预防性保护机制主要包括完善的信息披露制度,股东大会批准制度、股东质询权制度、股东表决权排除制度、独立董事制度等。结合我国立法,本文拟对这几项制度逐一探讨。


(一)建立完善的信息披露制度
完善的信息披露制度,可以使中小股东在充分了解关联交易的真实内容的基础上再做投资,从而保护自身利益在关联交易中免受损害,也可使控股股东对从事可能损害小股东的关联交易有所顾虑。
我国对上市公司关联交易信息披露的规定上,有不少值得完善之处。首先,应强调上市公司关联交易信息披露应遵循的基本要求,即信息披露的公开性,完整性,真实性,时效性。第二、进一步完善关联报告制度。“从1997年中期报告开始,上市公司首次实行强制性关联交易事项披露,统计结果表明,678份中报里,能满足准则要求的,只有6份。关联交易的披露亟待进一步加强。”[2] 第三、进一步完善违反披露义务所应承担的法律责任。仅课以信息披露之义务而无配套的法律责任的规制,无异于纸上谈兵,法律的有效性在于对违法者的惩罚,法律如果不能对违法者予以惩处也就失去了存在的必要。
“加强上市公司信息披露的力度是规范上市公司关联交易重要途径。在我国,由于信息存在严重的不对称性,大量的小股东只能通过上市公司向社会披露的信息来进行决策。”[3]因此完善信息披露制度对预防小股东在关联交易中免受损害有着重要的意义。


(二)股东大会批准制度
股东大会批准制度是防范控股股东与公司进行不公平关联交易的重要措施,其主要内容是:公司参与的一些重大的关联交易决议应当经股东大会表决通过。换言之,就是把股东大会批准作为一些重大的关联交易生效的前提条件。股东大会批准制度的功能在于:一是借此将关联交易信息公开,确保公司其他股东能知悉有关情况,以便进行有效的监督,是将批准制度与后文的股东表决权排除制度相结合,使其他股东享有否决某些不公平关联交易的权力。
根据关联交易对上市公司及股东权益影响的程度,我国沪深两市《股票上市规则(2000年修订本)》7.3.7条、7.3.8条、7.3.11条借鉴香港联交所的做法,将关联交易分为三类:第—类,关联交易总额低于300万元,且低于上市公司最近经审计净资产值的o.5%的,可以豁免。第二类,关联交易总额在300万元至3000万元之间或占上市公司最近经审计净资产使的o.5至5%之间的,上市公司应在交易完成后按7.3.10条的规定立即披露,并在下次定期报告中披露有关交易的详细资料。第三类,关联交易总额高于3000万元或占市公司最近经审计净资产值的5%以上的,公司董事会必须在决议后2个工作日内予以公告,并须经股东大会批准后方可实施。笔者认为,为防范不公平关联交易,对公司及股东权益有重大影响的关联交易,应当经股东大会批准。但对何为“对公司及股东权益有重大影响”,则应当从交易的质和量两方面来确认:
就交易的质而言,是指交易事项是否属于股东大会职权范围。按照我国公司法第103条,对公司增减注册资本、公司合并、分立做出决议,属于股份有限公司的股东大会的职权范围。因此资产重组的关联交易大都应经股东大会批准。就交易的量而言,是指交易金额对公司有重大影响,按照《股票上市规则(2000年修订本)》的规定,金额重大是指上市公司拟与关联人达成的关联交易总额高于3000万元或占上市公司最近经审计净资产值5%以上的。
在这一制度中,对预防交易人采取“化整为零、频繁交易”的方式方面没有规定,需要完善相关的法律,此外,在提交股东大会批准的交易额起点多少,标准是不是太高也值得研究。


(三)股东质询制度
上市公司股东大会就关联交易进行表决时,为了合理行使表决权,股东需要得到有关公司的具体信息。因为除非股东有关于其公司的充足资料,否则他们很难明智地行使他们进行表决或要求他进行表决、出售自己的股票,以及提起诉讼的权利,所以确认股东质询权,有助于股东在就关联交易事项进行表决之前充分、有效地获得关联交易事项的信息,避免在不明真相的情况下盲目表决,这对于关联交易中预防资本多数决之滥用具有重大的意义。
《日本商法典》第273条之三“董事、监察人的说明义务”;(1)董事及监察人在股东大会上须就要求的事项进行说明,但该事项与股东大会的目的无关时,因说明而对股东共同利益显著有害时,进行说明需要调查时和其他有正当理由时,不在此限。(2)股东在会议的相当期间前用书面方式通知要求在股东大会上说明的事项时,董少及监察人不得以需要为由拒绝说明。[4]《德国股份公司法》第13l条、第132条也有同样宗旨的规定。[5]可见各国为确保股东质询权的行使,辅之以董事、监事的说明义务,并对有权拒绝说明之场合做出规定以免除董事、监事之说明义务。其中日本还对事前的书面质询制度作了规定,以防止董事、监事借口需要调查而拒绝质询。
我国《公司法》第110条规定,“股东有权查阅公司章程、吸东大会会议记录和财务会计报告,对公司的经营提出建议或质询。”与上述国外立法例相比,我国公司法将建议权与质询权与查阅权共同置于同一法条,并缺乏诸权利行使的条件。所幸的是,《上市公司章程指引》除明确公司股东享有 “对公司的经营行为进行监督,提出质询的权利”外,还对董事、监事课以说明义务。此外,《章程指引》第74条还要求股东大会会议记录应对股东的质询意见及董事会、监事会的答复或说明做出记载。[6]应该说,《章程指引》的规定较《公司法》的规定有了显著的进步。但是上述规定仍然需要进一步完善:除涉及商业秘密外,若股东质询超越了股东大会的目的事项,董事、监事亦无说明的义务;其次,应允许董事、监事为作说明而另作调查,同时可参考日本立法例引入股东的事前书面质询制度以限制董事、监事拒绝说明权的行使。


(四)股东表决权排除制度
“所谓股东表决权排除制度,也称为表决权回避制度,是指当某一般东与股东大会的讨论的决议事项有特别利害关系时,该股东或其代理人均不得就其持有的股份行使表决的制度”[7]这项制度在德国等大陆法系国家已经被广泛适用。股东表决权排除制度从原理上看,是为了排除利害关系股东对关联交易的决议可能造成的影响,防止关联股东滥用表决权,损害小股东的利益。《欧共体第5号公司法指令》[8]和《澳门商法典》对股东表决权排除作了更严格的规定,不仅排除了利害关系股东持有自己股份的行使,而且排除利害关系股东行使第三人的股份。《欧共体第5号公司法指令》第34条,就与下列事项有关的决议而言,无论是股东,还是代理人都不得行使自己的股份,或者属于第三人的股份的表决权:(1)该股东责任的解除;(2)公司可以对该股东行使的权利;(3)免除该殷东对公司所负的义务;(4)批准公司与该股东之间订立的协议。《澳门商法典》第219条“因利害冲突对投票权之限制”规定,“在议决事项上,股东与公司有利益冲突时,股东不得亲自或透过代理人投票,亦不得代理其他股东投票”。[9]
我国《公司法》第106条只对“股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权”做出规定,没有对利益冲突时的表决权做出限制,容易以形式上的平等掩盖事实亡的不平等。立法的不足在实践中得到了印证,也引起了管理层的注意。1997年底证监会在《上市公司章程指引》中首次提出了表决权排除制度。《章程指引》第72条规定,“股东大会审议有关关联交易事项时,关联股东不应参加投票表决,其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数;股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时,公司在征得有权部门的同意后,可以按照正常程序进行表决,并在股东大会决议公告中做出详细说明。”随后在1998年1月1日施行的沪深两市《股票上市规则(1998年修订本)》7.3.4”以及1998年2月20日施行的《上市公司股东大会规范意见》第八项做出了相同的规定。不过,上述规定仅限制关联股东对自己所持股份的行使,而没有明确关联股东不得代理其他股东行使表决权,仍然有待完善。此外,就何为《章程指引》中的“特殊情况”、何为“有权部门”也需进一步明确。


(五)完善独立董事制度
作为一项重要的公司制度,独立董事制度在西方国家极为盛行,其作用和影响正在不断扩大,一个重要的原因就是其对小股东利益的保护效果显著。这对我们有着重要的借鉴意义。
“作为防止非正当关联交易、维护中小股东利益、防止内部人控制、完善公司治理机制的独立董事制度最早源于美国。早在1940年颁布的《投资公司法》中,就有关于独立董事的规定。”[10]在我国,1997年《章程指引》第112条对独立董事制度作了规定,“公司根据需要,可以设独立董事。”并规定与公司关联人或公司的管理层有利益关系的人员不得担任独立董事。此条款关于设立独立董事的规定只是选择性的规定,而非强制性的。[11]1999年3月经贸委、证监会发布《关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见》第六项规定,公司董事会应有2名以上的独立董事。独立董事独立于公司股东且不在公司内部任职。公司的关联交易必须由独立董事签字后方能生效。
关联交易中少数真正独立的董事的引入,其目的在于对关联交易的公平性做出有根有据的决断。目前在我国独立董事制度面临的状况是“独立不易,董事更难”,其有效性正受到以下几个方面的质疑:首先,独立董事并不真正独立,他们缺乏为股东利益最大化而行动的充分激励;董事受到时间、信息和预算拨款的限制;要使独立董事获得真正的能力,对内部人提交的关联交易决议做出判断,困难重重。其次,独立董事被控股股东以公正的外貌来保护自己,成为了大股东利益的“保护伞”。这就减少了本来可以使控股股东对自己的决定向公众承担全部责任的道德限制,甚至可以使控股股东免于法律责任。
独立董事重在“独立”,没有“独立”独立董事就失去了其存在的意义,因此可以说“独立”时独立董事的核心要义。“确保选举出来的独立董事具有独立性是独立董事制度发挥作用的前提。要达到这个目的,首先要完善相关制度。目前的文件中关于独立性的规定只有大方针而缺乏可操作性,这就需要在制度中把‘独立性’的概念明晰化、具体化。”[12]其次,要使独立董事在关联交易中维护小股东利益方面发挥应有的作用,独立董事与监事会必须加强协调,避免冲突,在这方面的规范我国立法有很多工作要做。

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银川市人民代表大会常务委员会关于加强黄河银川段两岸生态保护的决定

宁夏回族自治区银川市人大常委会


银川市人民代表大会常务委员会关于加强黄河银川段两岸生态保护的决定

(2013年6月28日银川市第十四届人民代表大会常务委员会第五次会议通过) 




为进一步加强黄河银川段两岸的生态环境保护,提升生态环境和自然景观水平,促进我市经济社会可持续发展,建设“美丽银川”,根据《中华人民共和国防洪法》、《中华人民共和国城乡规划法》等有关法律法规,按照保护与利用相结合,保护优先、合理利用的原则,现就黄河银川段两岸的生态环境、自然景观保护作如下决定:

  一、保护范围

  黄河银川段东岸南起灵武市梧桐树乡河忠村,北至兴庆区月牙湖乡移民新村,全长97公里,西岸南起永宁县李俊镇雷台村、北至贺兰县立岗镇永乐村,全长87公里。以黄河河道为轴,对两岸自然生态景观实行分级保护,总面积约314平方公里。

  一级保护区:黄河西岸,自永宁县、兴庆区、贺兰县境内滨河大道至黄河河道;东岸,自灵武市境内滨河大道、203省道(旅游专线)至黄河河道。面积约222平方公里。

  二级保护区:黄河西岸,自滨河大道以西500米区间;东岸,203省道(旅游专线)、滨河大道以东500米区间。面积约92平方公里。

  二、保护内容

  一级保护区:重点保护黄河河流、滩涂、湖泊、湿地、植被、林木、野生鸟类、鱼类等生态系统和生物多样性,突出营造和谐共生的自然生态和人文景观。提高防洪设施标准,保障黄河行洪安全。保护区内除按规划审批的水利、防洪、道路、桥梁、环保和公共运动休闲项目等基础设施外,禁止建设其他项目。

  二级保护区:重点保护农田、沟渠道路、林网林带、经果林、湖泊、湿地、野生动物栖息地,营造“塞上江南”的田园风光。保护区内除观光农业、生态旅游项目外,禁止安排工业、商业房地产开发等项目。

  黄河东岸灵武市梧桐树乡北滩村以北,兴庆区月牙湖乡移民新村以南区域生态保护和建设,按照滨河新区总体规划实施。

  三、保护措施

  加强规划管理,市人民政府应当按照本决定要求,制定保护与建设的专项规划。设立保护标志,公布举报电话。本决定公布前已经批准的园区和项目可按规划继续实施;本决定公布后保护区内确需新建、改建、扩建项目,应当符合专项规划,统一由银川市人民政府审批。

  严禁向保护区内排放污水、倾倒生活垃圾、工业废渣、废液和医疗垃圾等有毒有害物质,确保生态环境不受污染。

  一级保护区内严禁设置户外广告设施,二级保护区内未经市城市管理部门批准不得擅自设置户外广告设施。

  四、监管责任

  市人民政府及黄河流域县(区、市)人民政府及滨河新区管委会对黄河两岸生态保护负有监管责任。市规划、发展改革、国土资源、水务、园林、环保、农牧、文化、建设、城市管理、旅游等部门要各司其职,不定期在保护区内开展巡查,加大执法力度,发现有违反本决定的行为要及时查处。切实加强管理,加大宣传力度,不断提高全社会的生态意识和环保意识,做好黄河两岸生态环境保护工作。

宁夏回族自治区政府采购管理办法

宁夏回族自治区人民政府


宁夏回族自治区人民政府令第6号


  《宁夏回族自治区政府采购管理办法》,已经1999年8月23日自治区人民政府第28次常务会议讨论通过,现予发布施行。

                           自治区主席 马启智
                           1999年9月2日
           宁夏回族自治区政府采购管理办法



  第一条 为了建立健全政府采购制度,加强财政支出管理,提高财政性资金的使用效益,根据国家有关规定,结合自治区实际,制定本办法。


  第二条 本办法适用于自治区行政区域内国家机关、民主党派、实行预算管理的事业单位和社会团体(以下统称采购机关)使用财政性资金办理的政府采购。
  前款所称财政性资金,包括财政预算资金和预算外资金。


  第三条 本办法所称政府采购,是指政府为了开展日常政务活动或者为社会公众提供服务的需要,以购买、租赁、委托或雇用等方式取得货物、维修工程或服务的行为。


  第四条 财政采购应当坚持公开、公平、公正、择优和效益的原则。


  第五条 自治区人民政府财政部门负责全区政府采购的管理和监督工作。
  自治区人民政府财政部门委托其所属的政府采购办公室,负责政府采购的日常工作,其主要职责是:
  (一)执行政府采购政策;
  (二)拟定政府采购目录;
  (三)统一组织自治区直属行政、事业单位的集中采购和政府采购的大型项目;
  (四)审批进入自治区直属行政、事业单位政府采购市场的供应商资格;
  (五)审批社会中介机构取得自治区直属行政、事业单位采购业务的代理资格;
  (六)部分或全部委托社会中介机构办理自治区直属行政、事业单位政府采购招投标事宜;
  (七)受其他采购单位的委托,代理采购或组织招投标事宜;
  (八)对市、县(区)政府采购工作进行业务指导和人员培训;
  (九)受理就政府采购提出的质疑或投诉;
  (十)办理财政部门交办的其他政府采购事务。


  第六条 凡具备下列条件的单位,可以申请取得政府采购供应商资格:
  (一)具有法人资格或独立承担民事责任的能力;
  (二)遵守国家法律、法规,具有良好的信誉;
  (三)具有履行合同的能力和履行合同的良好记录;
  (四)良好的资金、财务状况;
  (五)国家和自治区规定的其他条件。


  第七条 凡具备下列条件的单位,可以申请取得政府采购业务代理资格:
  (一)依法成立,具有法人资格;
  (二)熟悉国家有关政府采购的法律、法规规章和政策,接受财政部门业务培训人员比例达到机构人员的20%以上;
  (三)具有一定数量的专业人员,其中具有中级和高级专业技术职务的人员应分别占机构人员总数的60%和20%以上;
  (四)良好的资金、财务状况;
  (五)具有采用现代科学手段完成政府采购代理工作的能力;
  (六)国家和自治区规定的其他条件。
  从事机电设备材料招标的单位应当具备国家核准的机电设备招标资质等级。


  第八条 政府采购的范围主要包括:
  (一)设备购置单价在10万元以上或单项价格虽在10万元以下,但一次批量采购在20万元以上的;
  (二)维修工程或设备在10万元以上项目;
  (三)其他纳入政府采购目录的项目。


  第九条 政府采购采用公开招标、邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式。


  第十条 达到本办法规定限额标准以上的单项或批量采购,应当实行公开招标或邀请招标采购。


  第十一条 达到本办法规定限额标准以上的单项或批量采购,有下列情形之一的,经财政部门或者财政部门所属的政府采购办公室批准,可以采取竞争性谈判采购:
  (一)招标后,没有供应商投标或无合格标的;
  (二)出现了不可预见的急需采购,无法按招标方式得到的;
  (三)招标文件的准备需较长时间才能完成的;
  (四)财政部门认定的其他情形。


  第十二条 达到本办法规定限额标准以上的单项或批量采购的现货,属于标准规格且价格弹性不大的,经财政部门或者财政部门所属的政府采购办公室批准,可以采用询价采购。


  第十三条 达到本办法规定限额标准以上的单项或批量采购,有下列情形之一的,经财政部门或者财政部门所属的政府采购办公室批准,可以采取单一来源采购:
  (一)只能从特定供应商处采购,或供应商拥有专有权,且无其他合适替代标的的;
  (二)原采购的后续维修、零配件供应、更换或扩充,必须向原供应商采购的;
  (三)在原招标目的范围内补充合同的价格不超过原合同价格50%的工程维修,必须与原供应商签约的;
  (四)预先声明需对原有采购进行后续扩充的;
  (五)有充足理由认为只有从特定供应商处进行采购,才能促进实现相关政府目标的;
  (六)从残疾人、慈善等机构采购的;
  (七)财政部门认定的其他情形。


  第十四条 采用公开招标方式的政府采购,由招标人通过财政部门或者财政部门所属的政府采购办公室指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布招标公告。
  招标公告应当载明招标人的名称、地址和招标项目的性质、数量、实施地点以及获取招标文件的办法等事项。
  采用邀请招标采购的,应当向5个以上特定供应商发出投标邀请书。投标邀请书的主要内容依照前款规定。


  第十五条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目所有实质性要求和条件以及拟定合同的主要条款。
  招标人应当对招标文件予以确认,并对招标文件的真实性负责。


  第十六条 招标人对已发生的招标文件进行必要的澄清或者修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间15日前,以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
  招标人确定投标人编制投标文件所需的时间,应当自招标文件发出之日起计算,到投标人提交投标文件截止之日,不少于20日。


  第十七条 投标人应当按照招标文件的要求编制投标文件,并在招标文件要求的截止时间前,将投标文件送达投标地点。
  投标人在招标文件要求的截止时间前,可以补充、修改或撤回已提交的投标文件,并书面通知招标人。补充、修改的内容为投标文件的组成部分。


  第十八条 开标应当按照招标文件规定的时间、地点和程序,由招标人以公开方式进行。开标时应当众验明所有招标文件密封未遭损坏,并宣读所有招标文件的内容并作记录存档。
  投标人与招标人在开标后不得进行任何形式的协商谈判。


  第十九条 评标应当由评标委员会负责。
  评标委员会由招标人代表和有关经济、技术、法律等方面的专家组成,成员人数为5人以上单数,其中经济、技术等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
  评标委员会完成评标后,应当向财政部门或者财政部门所属的政府采购办公室提供书面评标报告,并提供合格的中标候选人。财政部门或者财政部门所属的政府采购办公室根据评标报告和候选人确定中标人。


  第二十条 中标人确定后,招标人应当向中标人发出《中标通知书》,向落标人发出《落标通知书》。
  《中标通知书》一经发出即发生法律效力。采购机关与中标人应当在《中标通知书》发出之日起30日内签订书面合同,并报送财政部门或者财政部门所属的政府采购办公室备案。


  第二十一条 财政部门应当加强对政府采购的监督检查。监督检查的内容包括:
  (一)有关政府采购法律、法规、规章和政府的执行情况;
  (二)政府采购项目预算的执行情况;
  (三)政府采购的采购标准、方式和程序的执行情况;
  (四)政府采购合同的履行情况;
  (五)其他应当监督检查的内容。


  第二十二条 财政部门对违反政府采购规定,可能给国家、社会公众和当事人利益造成损害的行为,应当责令停止采购,并及时作出处理。


  第二十三条 财政部门、财政部门所属的政府采购办公室或其委托的具备政府采购业务代理资格的社会中介机构、采购机关应当共同对采购合同的标的进行验收,并根据验收结果,在验收结算书上签署意见,作为财政部门或者财政部门所属的政府采购办公室付款的依据。


  第二十四条 在政府采购活动中,采购机关、供应商或社会中介机构认为自己的合法权益受到损害,可以向财政部门或者财政部门所属的政府采购办公室提出质疑或投诉。财政部门或者财政部门所属的政府采购办公室应当自收到质疑或投标书之日起30日内作出处理。


  第二十五条 采购机关违反本办法规定,自行采购属于政府采购范围的采购项目,财政部门应当停止拨付其同等数额的经费。


  第二十六条 供应商违反本办法规定,给采购机关、社会中介机构造成损失的,应当赔偿损失,并禁止其3年内参加政府采购活动;情节严重的,取消其政府采购供应商资格。


  第二十七条 社会中介机构违反本办法规定,给采购机关、供应商造成损失的,应当赔偿损失,并禁止其3年内参加政府采购活动;情节严重的,取消其政府采购业务代理资格。


  第二十八条 财政部门和财政部门所属的政府采购办公室、社会中介机构或者采购机关的工作人员,徇私舞弊,玩忽职守的,由有关主管机关予以行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第二十九条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法提起行政复议或行政诉讼。


  第三十条 财政部门、财政部门所属的财政采购办公室或采购机关用国际组织、外国政府或者外国法人、其他组织及个人的贷款或者赠款进行采购的,贷款人或者赠款人对采购方式有约定的,从其约定。


  第三十一条 固原行署和各市、县(区)人民政府可以根据本办法并结合当地实际情况,制定政府采购的具体规定。


  第三十二条 本办法规定未尽事宜,按照国家有关政府采购规定执行。


  第三十三条 本办法自发布之日起施行。