挪用公款归单位和个人使用都构成犯罪/昝鸿祥

作者:法律资料网 时间:2024-07-13 11:10:30   浏览:9762   来源:法律资料网
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挪用公款归单位和个人使用都构成犯罪

昝鸿祥


[摘 要] 挪用公款归单位使用,排除在犯罪之外,是不科学的,刑法以公款归谁使用来说明挪用公款行为的社会危害性及程度是没有理论基础的。一、挪用公款归单位使用不等于挪用公款归公使用;二、从权利主体角度分析,挪用公款不管归谁使用都是公款私用。
[关键词] 挪用公款 归单位使用 立法缺陷
《刑法》第384条规定:国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动的,或者挪用公款数额较大的,进行营利活动的,或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的,是挪用公款罪。这条规定有个核心原则,即挪用公款必须归个人使用才能构成本罪。但从实际工作中看,国家工作人员利用职务之便,挪用公款既可以归个人使用,也可能归单位使用。但是刑法只将挪用公款归个人使用规定为犯罪,而把挪用公款归单位使用则排除在犯罪之外。笔者认为,这是立法规定的一个缺陷。
立法为什么不规定挪用公款归单位使用构成犯罪。它的理论基础不外乎是认为挪用公款归单位使用的社会危害程度要比挪用公款归个人使用的危害程度要轻,这种观点认为挪用公款归单位使用是违反财经纪律的问题,所以要区别对待。这样一来,国家工作人员挪用公款给国有公司、企业或股份有限责任公司、有限责任公司以及中外合资企业、中外合作企业等国有或非国有单位使用的,就不构成挪用公款罪。这种观点认为挪用公款罪归单位使用就是归公使用,是公款公用,这种公款公用仅改变了公款的确定用途而没有改变公款属“公”的性质;而挪用公款归个人使用是公款私用,完全改变了“公”款的性质,其社会危害性显然要比挪用公款进行公用严重。因此,在实践中,对挪用公款归公使用一般都按违反财经纪律追究行政责任,而不追究刑事责任。立法作出这样的区别规定和一些观点则需要我们从以下两个方面来认识这个问题。
1、挪用公款行为犯罪化的根据是什么?犯罪构成的理论表明:行为的犯罪性质是由犯罪主体的主观方面和客观方面共同决定的,其起核心作用的是犯罪主体的行为是否直接侵害了犯罪对象和犯罪客体。离开犯罪主体的行为对象和客体来谈行为的社会危害性是错误的。挪用公款行为的社会危害性就在于国家工作人员违背职业道德,严重违反财经纪律,是完全出于个人意志而非法改变了公款应该由所有人使用的状态,它使公款彻底脱离了所有人的控制范围。这种危害性主要表现在两个方面,第一是在经济领域表现为:减损了所有人的资金数量(包括公款未被挪用时,在市场运作可能带来的收益)、破坏了所有人的资产结构,使公款陷入流失的危险境地。第二在政治领域表现为:产生政治风险和道德风险,诱发损公肥私、以权谋私等腐败行为的发生。反映挪用公款行为社会危害性的标志性因素只能是挪用公款的数额、挪用公款的时间和给所有人造成的危害结果。总而言之,挪用公款主要是针对所有人能用和不能用而言的,因此,凡是公款被国家工作人员挪作他用而脱离所有人控制,不管公款归个人使用还是归其他单位使用,挪用公款行为就告成立。挪用公款行为的社会危害是具体的,它首先是所有人的,然后才是社会的。而现行刑法把挪用公款对单位使用排除在犯罪之外,就是另立标准。
2、挪用公款归单位使用与归个人使用的社会危害性是否有大小轻重之别?事实上,挪用公款归谁使用属于犯罪动机包含的内容,它是公款的去向问题,是挪用公款行为发生后,公款处在什么状态的问题。在这个阶段,公款既可能已经使用,也可能尚在使用的准备阶段,使用公款的行为有没有社会危害性也不确定。因此,公款归谁使用不能成为决定挪用公款行为社会危害性的根据和挪用公款罪的本质特征的因素。因此,刑法以公款归谁使用来说明挪用公款行为的社会危害性及程度是没有理论基础的。这里还有几个问题要澄清:其一是挪用公款归单位使用不等于挪用公款归公使用。刑法第30条规定单位犯罪时明确了单位的范围。它所指的单位既有公有制单位,如:国家机关、国有公司、企业、集体性质的公司、企业;也有由不同所有制主体共同投资组建的混合所有制的单位,如:股份有限责任公司、有限责任公司、中外合资企业、中外合作企业等;还有私有制的单位,如:私人公司、私人企业、个人独资企业、个人合伙企业等。把挪用公款归公有制单位使用说成是归公使用尚可,把挪用公款归非公有制单位使用也说成归公使用就没有了道理。法律上的公与私有明确的概念,主要有两个层面的意思,在所有制的层面上,公与私有公有制经济制度与私有制经济制度之分;在利益归属的层面上,公与私有公共利益、国家利益、集体利益与个人利益之别。因此,对公款去向的认识只有从法律上的公私概念理解才能得出正确的结论。那种认为挪用公款归单位使用就是归公使用的观点实际上犯了偷梁换柱的逻辑错误。其二是从权利主体的角度来看,挪用公款不管归谁使用都是公款私用,不存在公款公用的问题。这首先是因为,挪用公款是挪用人基于个人意志,非法改变权利主体即公有单位公款用途的行为,挪用的本意是挪用人个人和他人之用,而不是使用人之用,挪用公款当然是公款私用了。对被挪用人来说,不管公款归谁使用都是公款私用,受到侵害的必然是被挪用人,严重的后果还会造成公款所有权的丢失。在法律上,被挪用人和使用人单位之间是利益独立、意志自由、权利平等的两个主体,彼此对方来说是一种“私”的存在,一项财产只能归属于特定权利主体,不能因为两个单位都是公有制单位而认为公款无论由谁使用都是公款使用,都没有改变公款“公”的性质,而据此否定挪用公款归公有制单位使用的严重性。
关于挪用公款行为,刑法把挪用公款归单位使用排除在犯罪之外,但在司法解释中却规定挪用公款归私人公司、个人企业使用的,属于挪用公款归个人使用,构成挪用公款罪,这就是不科学的立法选择在实践中结下的恶果。私人公司、私人企业类的组织也在刑法所指的单位的范围之内。若把这种规定推而广之,挪用公款归中外合资企业、中外合作企业、外商独资企业以及非公有性质的公司、企业与公有性质的公司、企业的联营组织,还有个人自筹资金以承包、租赁形式经营的公司、企业使用的,也应属挪用公款归个人使用,这些公司、企业中,除了有的公司、企业在财产构成中含有公有制主体投资的财产而与私人公司、私人企业有所不同外,其财产性质与私人公司、私人企业没有质的差别,都属于非公有性质。为什么就单单把私人公司、私人企业视为个人呢?这是一种刑法岐视,这显然是违背了法律面前人人平等的原则。刑法以使用人的身份是个人还是单位作为取舍犯罪的标准,一是给犯罪分子留下了巨大的犯罪空间,二是司法机关无法可依,仅靠个案司法解释打击不力。近年来,挪用公款罪有愈演愈烈之势。因此,笔者认为,立法条款上,应规定挪用公款归个人和单位使用都构成犯罪。将《刑法》第384条款中的“挪用公款归个人使用”改成“挪用公款归个人和单位使用”,使用这种表述较为完善、准确,易操作。
另外,最高人民法院2001年9月18日、九届全国人大常委会2002年4月28日就“挪用公款罪”分别作出解释:国家工作人员利用职务上的便利,为谋取个 利益,以个人名义将公款借或供给其他单位使用的,属于挪用公款归个人使用。笔者认为,上述解释还存在缺陷和不完善之处,其一,既然挪用公款给单位使用构成犯罪,就应该立法明文规定;其二,如没有谋取个人利益(包括合法利益和非法利益),要不要追究其刑事责任,从立法理论上分析,挪用公款罪谋不谋取个人利益,本不影响定罪,因为受损害的始终是被挪用人,谋不谋取个人利益,都会给社会带来危害,谋不谋取个人利益应该是犯罪情节轻重的问题;其三,上述解释将挪用公款给单位使用还是归属归个人使用来追究责任,不免有点牵强附会。因此,上述解释与本文论述的是两种概念。





上高县检察院 昝鸿祥
邮编:336400


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山东省人民政府关于执行《国务院关于殡葬管理的暂行规定》的实施办法

山东省政府


山东省人民政府关于执行《国务院关于殡葬管理的暂行规定》的实施办法
山东省政府



一、根据国务院关于殡葬管理的暂行规定,结合我省具体情况,制定本办法。
二、我省人多地少,交通比较方便,各市、县均建有火化场,全省都属于推行火葬的区域。除本办法第七条所说的某些情况外,人死后都要实行火葬,不搞土葬;现有坟头,除受国家保护的革命烈士墓、知名人士墓、华侨祖墓和具有历史、艺术、科学价值的古墓外,都要平除。
三、各市人民政府,各行署,各县(区)人民政府,要依据《国务院关于殡葬管理的暂行规定》及本办法,制定推行殡葬改革的具体规划和实施措施。建设火葬设施和殡仪馆的费用要列入地方基本建设计划。
四、严禁生产、出售和使用丧葬迷信用品。禁止任何单位或个人经营棺木和旧葬用品,违者由工商行政管理部门处理。
五、积极倡导文明、节俭办丧事。不搞烧香烧纸、摆供祭灵等迷信活动,破除旧葬习俗。
六、对骨灰的处理,应尊重群众的意愿。可以自然村或行政村为单位自建骨灰堂,也可在指定的非耕地里深埋,但不留坟头、不立碑石。
七、尊重少数民族群众的丧葬习俗。对自愿实行殡葬改革的应予支持,他人不得干涉。
华侨回国安葬、港澳同胞和台湾同胞回内地安葬的,当地政府和有关部门应积极予以支持,并尊重他们的意愿,作出妥善安排。
八、国家职工要带头实行殡葬改革,并积极做好家属的思想工作。国家职工死亡不实行火葬的,不发给丧葬费。对拒不执行国务院规定和本办法,情节严重,影响很坏的,要给予行政处分。
九、各级人民政府要切实加强对殡葬改革的领导。村(居)民委员会要具体负责开展这项工作。对在殡葬改革中做出突出成绩的单位或个人,要予表扬鼓励。
十、各级民政部门在当地政府的领导下,负责管理殡葬工作,深入开展宣传教育,努力搞好殡葬服务。
十一、本办法自发布之日起施行。



1985年4月19日

关于下发《外商投资企业实行银行结售汇工作实施方案》等有关文件的通知

国家外汇管理局


关于下发《外商投资企业实行银行结售汇工作实施方案》等有关文件的通知
国家外汇管理局



国家外汇管理局各省、自治区、直辖市分局,计划单列市、经济特区分局:
经国务院批准,中国人民银行授权国家外汇管理局在全国范围内将外商投资企业外汇买卖纳入银行结售汇体系。为了做好此项工作,现将《外商投资企业实行银行结售汇工作实施方案》、《关于外商投资企业申报和区分外汇帐户的通知》、《外商投资企业境内异地开立外汇帐户的原则
》等文件下发给你们,请各分局尽快转发给当地各经营外汇业务的银行及其它各有关单位,并随时将执行情况及遇到的问题反馈总局。

附件:外商投资企业实行银行结售汇工作实施方案
为了加快人民币在经常项目下可兑换的进程,改善外商投资企业在华的经营环境,经国务院批准,对外商投资企业实行银行结售汇。

一、主要内容:
(一)外商投资企业经过申报和区分外汇帐户后可在外汇指定银行办理结汇和购汇,也可以继续通过外汇调剂中心买卖外汇。
(二)外商投资企业可以根据需要在经营外汇业务的银行开立用于经常项目外汇收支的外汇结算帐户和用于资本项目外汇收支的外汇专用帐户(包括外汇资本金帐户,外债、外债转贷款、境内中资金融机构外汇贷款专用帐户,还本付息等其它专用帐户)。
(三)外资银行可以为外商投资企业办理结汇和售汇业务,成为外汇指定银行。

二、配套法规和操作办法
为了规范对外商投资企业结汇、售汇及付汇的行为,中国人民银行和国家外汇管理局制订了有关法规及操作办法,主要有《结汇、售汇及付汇管理规定》、《外商投资企业境内外汇帐户管理暂行办法》、《关于外商投资企业申报和区分外汇帐户的通知》及《外资银行结汇、售汇及付汇
业务实施细则》。
(一)外商投资企业外汇买卖纳入银行结售汇体系
《结汇、售汇及付汇管理规定》(简称《规定》)是对1994年3月26日发布的《结汇、售汇及付汇管理暂行规定》(简称《暂行规定》)的修改。重新制定的《结汇、售汇及付汇管理规定》主要有以下几方面的变动:
1.关于体例结构
《暂行规定》是以银行为主体,以银行办理外汇买卖的业务种类为主线划分的。而《规定》是以国际货币基金组织对国际收支的分类为主线来划分的。这种体例结构体现了我们对经常项目和资本项目不同的管理方式,也更加科学合理,便于执行。
2.关于对外商投资企业的结汇、售汇及付汇
《规定》将外商投资企业外汇买卖纳入了银行结售汇体系,明确外商投资企业既可以在外汇指定银行结汇和购汇,实行与中资企业基本一致的管理政策;又可以继续通过外汇调剂中心买卖外汇。主要不同就是允许外商投资企业经常项目的外汇收入可保留最高金额内的外汇。这样规定的
目的是减少对外商投资企业的震动。
3.关于贸易项下售汇和付汇
《暂行规定》以贸易管理方式规定了贸易项下经营性用汇兑付时的有效凭证和商业单据。而《规定》则改为以贸易结算方式为主,同时考虑贸易管理方式。根据用跟单信用证/保函、跟单托收和汇款三种不同结算方式的特点,分别规定了不同的有效商业单据,又根据贸易管理方式规定
所持的有效凭证。这样规定能有效地堵塞售汇和付汇环节的漏洞。
4.关于非贸易项下的可兑换问题
《暂行规定》是以经常项目下人民币有条件可兑换为立法基点的,在一些非贸易项下仍有少量限制或没有做出明确规定。而《规定》是以经常项目下人民币可兑换为立法基点的,其中对非贸易非经营性用汇;居民个人因私用汇、中国居民移居出境后的资产收益;外商投资企业的利润、
红利、股息;驻华机构及来华人员的合法人民币收入及自用物品变卖后的人民币等汇兑,均取消了汇兑限制,只要能提供有效凭证即可保证兑付。
对超比例、超金额的预付货款和佣金及外债付息等汇兑,仍由外汇局审核其真实性;对境内机构在境内中资金融机构的外汇贷款利息的兑付,由经营外汇业务的银行审核其真实性。
以上内容的修改,都是符合国际货币基金组织第八条款要求的。
5.关于资本项目外汇管理
为了顺利实现人民币经常项目的可兑换,必须在放松经常项目外汇管制的同时,保持对资本项目外汇的有效管理。《暂行规定》虽然规定了资本项目可以不结汇,允许开立外汇帐户,但对资本项目是否允许结汇,规定得不够明确。《规定》根据近两年我国结售汇市场情况及资本项目外
汇管理中存在的问题,明确规定境内机构资本项目的外汇未经外汇局批准,不得结汇。同时规定资本项目的售汇和付汇,除偿还境内中资金融机构外汇贷款本金外,一般都要进行审批。这样将有效地防止利用资本项目结售汇套汇套利现象的发生。
(二)外商投资企业外汇帐户的管理
《外商投资企业境内外汇帐户管理暂行办法》将外商投资企业外汇帐户分为用于经常项目收支的外汇结算帐户和用于资本项目收支的外汇专用帐户,并划分了外汇结算帐户和外汇专用帐户的收支范围。
外商投资企业可以根据业务需要开立外汇结算帐户和外汇专用帐户。外汇结算帐户和外汇专用帐户均可按照不同币种开立。
1.国家外汇管理局各省级分局根据本地实际情况确定本地区外汇结算帐户的开户条件,但外汇结算帐户总数不得超过本地区现有除外汇专用帐户以外的外汇帐户总数。对需要开立多个外汇结算帐户的外商投资企业,外汇局可根据自身监管能力综合考虑外商投资企业的实投资本总量,
进出口业务量以及业务的地区、国别的分布情况决定开立外汇结算帐户的数量。
外汇局根据外商投资企业实投资本(以验资报告为准)和经常项目外汇资金周转的需要(企业自报并参考企业上年度进出口核销情况),按不同的档次确定允许外商投资企业外汇结算帐户可保留外汇的最高金额,超额部分的外汇必须在5个工作日内办理结汇,或者通过外汇调剂中心卖
出。
2.企业可凭外汇局核发的《外商投资企业外汇登记证》(以下简称“外汇登记证”)和《外商投资企业外汇帐户开户通知书》(以下简称《开户通知书》)到注册地经营外汇业务的银行开立外汇结算帐户。
3.企业可凭外汇局核发的《外汇登记证》和《开户通知书》,到经营外汇业务的银行开立外汇资本金专用帐户。严格控制外汇资本金专用帐户资金来源。帐户资金用完及时关闭。
4.外债、外债转贷款、境内中资金融机构外汇贷款专用帐户和还本付息专用帐户按外债管理有关规定办理。
5.企业确因业务需要在境内异地开立外汇帐户的,经注册地外汇局批准,并经开户地外汇局审核后,方可到经营外汇业务的银行办理开户手续。
(三)外汇结算帐户最高金额的核定
外汇局核定最高金额的总额一般不超过本地区上一年度外汇年检统计中外汇帐户总余额的三倍。外汇局以上年度外商投资企业外汇帐户中的外汇余额为基数,再根据实投资本状况以及实际进出口结算量,分别采取不同方法核定每个企业外汇结算帐户的最高金额。
外汇局可根据其自身监管手段的完善程度,决定核定企业外汇帐户总最高金额是否分解到每个外汇结算帐户中去。
企业确因业务需要更换开户银行及调整外汇结算帐户最高金额,可向外汇局提出申请。外汇局原则上每半年办理一次变更手续。
帐户最高金额的核定统一采用美元核算。对于非美元币种帐户的金额,按核定日“美元对各种货币的统一折算率”将非美元币种折算成美元汇总计算。在核定期内,因汇率变动引起帐户余额的变化,允许在核定额15%的范围内浮动,超额部分予以结汇,或者通过外汇调剂中心卖出。


(四)外商投资企业原有外汇帐户的申报和区分
帐户申报与区分的基本原则是分清帐户性质,关闭外汇结算帐户和外汇专用帐户之外的帐户。帐户申报和区分以法人为单位进行。
从1996年7月1日至9月30日由外汇局负责外汇帐户的申报和区分工作。
1.外商投资企业持《外汇登记证》及外汇局要求的其它资料向外汇局申报现有帐户的数量、性质、开户行及拟保留帐户的性质、开户行。
2.外汇局在企业《外汇登记证》上签章并核发《开户通知书》,企业凭以办理保留帐户手续。
3.已在境内异地开立外汇帐户的,如需保留帐户,应向注册地外汇局重新提出申请,经外汇局审核后到异地重新办理开户手续。
4.尚未办理《外汇登记证》的企业,应按规定同时补办《外汇登记证》。
(五)对外资银行办理结售汇业务的管理
为了在外商投资企业实行银行结售汇之后不对外资银行的业务量带来明显的影响,允许外资银行办理结汇和售汇业务,并制定了《外资银行结汇、售汇及付汇业务实施细则》(简称《实施细则》),明确了以下内容:
1.外资银行可以办理外商投资企业的结汇、售汇及付汇业务,非外商投资企业贷款项下的结算业务和国家外汇管理局批准的其他结汇、售汇及付汇业务,并执行《结汇、售汇及付汇管理规定》。
2.经当地人民银行批准,外资银行可以在当地人民银行开立人民币结售汇专用帐户。
3.外汇局对外资银行人民币结售汇专用帐户实行每日余额管理,人民币结售汇专用帐户每日余额未经批准不得超过核定的数额,超过数额部分应当通过银行间外汇交易市场买成外汇。外资银行用于结售汇的人民币头寸限于外汇局核定比例的外汇资本金或者营运资金卖出后所得人民币

(六)外商投资企业及外资银行结售汇统计
为了准确及时反映外商投资企业及外资银行的结售汇情况,在外汇统计方面应注意以下几点:
1.各外汇指定银行应按照总局下发的有关银行结售汇统计制度执行,银行在办理结售汇时要明确区分企业性质,对所发生的业务严格按有关项目归属统计。
2.外资银行办理结售汇后,执行全国统一的结售汇统计制度。外汇局要加强对外资银行的统计培训。
3.外汇局要加强和重视对外商投资企业外汇帐户申报区分前后各类情况的统计。各分局每半月应按要求及时、准确、全面地向总局上报有关情况和资料。
4.外汇局要密切注意监测外商投资企业实行结售汇后的动态情况,并及时向总局反映。

三、推广工作的组织领导
(一)在中国人民银行领导下,设立实施工作领导小组,陈元副行长任组长,周小川局长、凌则提、吴晓灵、许斌、李福祥副局长任副组长,小组成员包括总行外资金融机构管理司杨文有司长、总局办公室刘学胜主任、初本德副主任、政策法规司陆南屏司长、国际收支司唐思宁司长、
管理检查司乔瑞司长、外资司冯菊平司长和信息中心李子卿主任。领导小组负责领导推广工作的贯彻实施及有关法规的配套完善。
(二)领导小组下设办公室,吴晓灵副局长兼任办公室主任,成员包括人民银行及外汇管理局上述司(室)主管司长、处长及有关工作人员。办公室负责处理推广工作中的日常业务,及时沟通上下信息。
(三)各地区相应成立实施领导机构,报总局备案。

四、推广工作的实施步骤
(一)6月20日—22日 总局召开全国推广工作会议。
(二)6月24日—7月5日 各地分局、经营外汇业务的银行培训人员,发布外商投资企业外汇帐户申报与区分通知。各分局报帐户审批和最高金额核定办法。外汇局核定外资银行人民币结售汇帐户余额;人民银行营业部为外资银行办理开户手续。
(三)7月1日—9月30日 申报与区分外商投资企业外汇帐户,申报与区分过帐户的外商投资企业即可在银行结汇、购汇。企业申报与区分帐户的工作未结束时,外商投资企业到非开户银行办理结汇和购汇要出示《外商投资企业外汇登记证》,证明其已申报区分过帐户,方可办理
结购汇。
(四)10月1日—11月20日 领导小组检查推广工作。
(五)12月15日前 总结推广情况,并向国务院汇报。



1996年6月28日