简述证券承销的方式

汤旺河区人民法院 褚静


据投资银行在承销过程中承担的责任和风险的不同，承销可分为包销、尽力推销及余额包销三种形式。
（1）包销（firm commitment）。即投资银行按议定价格直接从发行者手中购进将要发行的全部证券，然后再出售给投资者。投资银行必须在指定的期限内，包销证券所筹的的资金全部交付给发行人。采用这种销售方式，承销商要承担销售和价格的全部风险，如果证券没有全部销售出去，承销商只能自己“吃进”。这样，发行失败的风险就从发行者转移给了承销商。然而，承销商承担风险是要获得补偿的，这种补偿通常就是通过扩大包销差价来实现的。对于发行人而言，他无需承担证券销售不出去的风险，而且可以迅速筹集资金，因而特别适合于那些资金需求量大、社会知名度低而且缺乏证券发行经验的发行人。
（2）代销（best efforts）。即承销商只作为发行公司的证券销售代理人，按照规定的发行条件尽力推销证券，发行结束后未售出的证券退还给发行人，承销商不承担发行风险。因此，尽力推销也称代销。采用这种方式时，投资银行与发行人之间纯粹是代理关系，投资银行为推销证券而收取代理手续费。尽力推销一般再以下情况下采用：①在投资银行对发行公司信心不足时提出；②信用度很高、知名度很大的发行公司为减少发行费用而主动向投资银行提出采用；③在包销谈判失败后提出采用。
（3）余额包销（standby commitment）。通常发生在股东行使其优先认股权时，即需要在融资的上市公司在增发新股之前，向现有股东按其目前所持有股份的比例提供优先认股权，在股东按优先认股权认购股份后若还有余额，承销商有义务全部买进这部分剩余股票，然后再转售给投资公众。

关于我国现行宪法修改的思考

郑磊


[内容提要] 宪法修改即修宪具有其独特的价值，根据社会的发展和变化对宪法进行适当修改,是我国民主发展和宪政建设的必然要求。市场经济的发展和改革开放的深入使现行宪法面临理论和实践的双重挑战。为了确保社会发展，促进民主建设和实现宪政，通过修宪实现宪法变迁应是我们理性的选择，也是我们开启宪法时代，实现百年宪政的必然要求。

[关键词] 修宪 民主 宪政 财产权 迁徙自由权 公民基本权利 宪法解释制度
[作者简介] 郑磊 男 法律系学生
[通讯地址] 日照市曲阜师范大学日照校区经法学院法律系2001级法学班
[邮政编码] 276826
[联系电话] 0633—8711734
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一、修宪的价值
亚里士多德曾在《政治学》一书中指出：“法治应该包含两方面的涵义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定的良好的法律。”[1]（第119页）这句至理名言提示了法律的本质要求：即良法至上。纵观世界上法治建设比较成功的国家，不论他们人口多寡、地域大小以及历史文化概貌有多大差异，他们都有一个共同特征：有一部良法并赋予其至高无上的权威。而宪法权威的确立又有赖于宪法规范的稳定性和适应性的动态和谐。宪法必须保持足够的稳定性，不能朝令夕改。如果频繁的行使修宪权和制宪权，就无法保持宪法的应有稳定性和连续性，从而损害宪法的权威。但我们必须认识到,“宪法的稳定性与宪法的权威不一样,后者是绝对的,而前者则只能是相对的。”[2]所以宪法规范又必须有适应性。“经验知识告诉我们，法必须受到人民的尊重，然后才有尊严，然后才会发生作用，但‘法’也唯有能够适应和满足现实社会的需要，然后才会为人们所遵守。”[3]（第179页）换言之，即科学的宪法是宪法权威确定的前提。一部科学的宪法能够完整的反映人们的宪法观念和价值追求。而使宪法科学性的一个重要途径就是修改宪法。正如有的学者所言，宪法必须随着时间和社会情势的变化而变化，宪法不在变化中自变,就会因其不变而为社会所推翻。在这种情景下，更不能奢谈宪法权威和法治。[4]世界上第一部成文宪法《美利坚合众国宪法》尽管只有7条，但宪法修改的相关规定便占据一席之地。随后成文宪法国家就相继效仿。在《世界宪法大全》一书上册收录的各国共80余部宪法中,就有60余个国家在宪法中明文规定了宪法修改的主体、修改范围和程序等问题。”[5]世界上几乎没有不被修改的宪法，“修宪”的重要功能就在于增强宪法的活力，维护宪法的权威，实现宪法价值，这也就是修宪的价值。因此建立一套完善的宪法修改机制并保障修宪权的恰当行使，是社会主义民主建设和我国现代宪政建设的必然要求。
那么,什么是修宪呢？修宪,即宪法修改,是指在新的宪法产生后,由于社会的发展和变化而需要对宪法规范做出适当变更的宪法创制活动。修宪的对象是宪法规范,它包括两方面内容,一方面是变更宪法形式,如宪法规范的构成方式；另一方面是宪法规范的内容。宪法规范的内容可以通过修宪予以废除、改变或者增加。这也是当
今各国修宪的主要方面。从各国宪法创制实践看,修宪都以不改变原有宪法规范所赖以存在的基本社会制度条件为限。
在改革开放的今天，“修宪”对中国具有极为重要的现实价值。从1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过，中国现行宪法颁布施行至今已20年了。在随后的实践中，在1988年、1993年、1999年，中国又对现行宪法进行了必要的修改和补充。胡锦涛总书记在纪念现行八二宪法公布施行20周年时指出：“改革开放和社会主义现代化建设的蓬勃发展，是宪法得以充分实施和不断完善的根本原因。实践没有止境，宪法也要随着实践的发展而不断完善。要适应改革开放和社会主义现代建设的发展要求，根据实践中取得的重要的新经验和新知识，及时依照法定程序对宪法的某些规定进行必要的修正和补充，使宪法成为反映时代要求与时俱进的宪法。特别是八二年以来的三次修宪，使现行宪法更符合改革开放、与时俱进的核心精神，提高了宪法的权威，[6]促进了社会的发展。但是，纵观这三次“修宪”，也有种种缺陷：其一，是修宪的内容集中在经济制度方面，三次修改共通过17条修正案，有11条约2/3涉及经济制度，对公民权利和国家权力制度的完善关注不足；其二，是修改后的宪法规范仍纲领性有余而规范性不足。[7]因此，中国宪法中政策性内容过多是我国宪法频繁修改的一个原因。其三，修宪过于频繁，削弱了宪法权威和公民原本就十分薄弱的法治和宪法意识。一部法律之所以被百姓信仰，就是因为它在司法实践中不断的被应用，不断的被认可和遵守。但我国现行的司法体制中，宪法却被人为地长期“虚置”，让它处在一种高高在上的地位。很多时候，人们几乎忘记了宪法的存在，忘记了自己本该享有的宪法规定的权利。因此我们在取得巨大经济建设成就的同时，又不得不承认：中国宪法权威不高，作用有限。这固有宪法实体内容与现实不协调的原因，更关键的在于宪法运行实施的程序安排及不合法。这就是为什么在依法治国的文明社会的今天会有“宪法司法化第一案”的齐玉苓案，[8]会有“中国违宪审查第一悬案”的孙志刚案件，[9]还会有“不明不白被关十二年”的杨志杰案。[10]
宪法的精神和内容本身不允许宪法经常被修改。什么是宪法？“宪法就是国家的根本大法。”[11]宪法根本性质就在于它调整社会关系的根本性。它主要调整政府和人民的关系，实质上是人民授予政府权力的契约。没有稳定性和权威性，宪法难以为“宪”，契约也就无法保障，也就会出现无数个孙志刚案件。一部宪法一旦制定，靠它的权威性得以实施是第一位的，而权威性又需要稳定性来维护。怎么才能解决宪法为了追稳定性而产生的滞后性、保守性的矛盾呢？对此学者们的观点不一。一种观点认为，改革是一个循序渐进、不断探索、逐步深入的过程，我们不可能对今后社会发展做出全面的规划。因此目前只能对宪法进行部分修改；另一种观点则认为现行宪法问题太多，小修小补无济于事不能从根本上解决宪法规范与社会现实之间的矛盾。如莫纪宏博士认为，应对现行宪法所确定的基本原则和制度基于江泽民所提出的“三个代表”的精神和要求做全面、系统的修改，使宪法担负起承上启下、继往开来的历史使命。杨海坤教授则认为应该为全面修宪做好重复的理论准备。 还有一种观点认为对现行宪法的零打碎敲式的修补，由于缺乏长期的通盘考虑，使人愈加感到宪法思路的杂乱无章，与其如此“还不如另起炉灶，缜密论证，尽快制定一部符合宪政要求的新宪法”。[12]除此之外也有人认为应完善我国的宪法解释体制，充分发挥这一宪法变迁的优势。
我想，在“制宪”还不成熟的现在，广义的“修宪”是可行的。对于广义的“修宪”，我认为主要有以下四点：
（1）可改可不改的就不改，以维护宪法的稳定性。
（2）能通过实践本身解决的就让实践去解决。“如宪法司法化可以解决许多违宪的问题”。
（3）根据1982年宪法第67条明确的规定（全国人民代表大会常务委员会具有解释宪法和监督宪法实施的职权。）[13]启动至今尚未建立具体配套的操作程序和机制的宪法解释制度，在改革开放的精神指导下，对之加以扩大解释，“逐渐的将现行宪法关于宪法解释的规定制度化和具体化。”[14]在“修宪”条件不具备的情况下，用宪法解释代替大部分“修宪”，以保障宪法的稳定性和权威性。
（4）如果宪法的规定妨碍必要的制度建立和制约社会发展，在结合宪法解释及成熟的思想理论的条件下，可以部分修宪，条件成熟时可以全面修宪。
这四点并不是各自孤立的,而是有着密切联系,有机统一的 。但在民主与法治日益深入人心的今天，广义的“修宪”应该被人民所重视，并且广义的“修宪”也是较为切实可行的。
二、关于我国修宪的设想。
修宪”是“宪法制定者或者是依宪法的规定享有宪法修改权的国家机关或其他特定的主题对宪法规范中不符合宪法指定者利益的内容加以变更的宪法创制活动。”[15]各国修宪的主体不同，代表的阶级利益也有很大的差别。
我国修宪的主体是全国人民代表大会，而全国人民代表大会制度的首要原则是民主集中制原则，因此我国的修宪体现了人民民主的要求。我国现行宪法第六十四条规定，“宪法的修改由全国人民代表大常务委员会或五分之一以上的全国人民代表大会的代表提议，并由全国人民代表大会以全体代表的三分之二以上的多数通过。”[16]（第64条）这样规定就将宪法修改的合理性和现实性紧密结合起来，使我国“修宪”能够准确的反映人民的利益和要求，体现人民民主。
中国宪法内容庞杂，除了传统宪法所包括的公民权利和国家权利两部分外，还有大部分关于经济制度、文化制度和社会政策方面的内容。八二宪法颁布至今，已经有过三次的部分修改，可修改的内容集中在经济制度方面。而对于民主主体的广大公民的基本权利保护不足。我认为以后的重点应放在公民权利方面。保障公民的基本权利不仅是宪政追求的目标，也是社会主义民主的要求。[17]（第2页）我国法学界针对现行宪法公民权利列举不足的缺陷,认为应该对公民的财产权、迁徙自由权、生命权、思想自由权、罢工权、环境权、生存权和发展权给予宪法保护。联系我国的基本法和我国对已加入的两个人权公约（《公民权利和政治权利国际公约》和《社会权利、经济权利与文化权利国际公约》）承诺的义务，我国宪法目前应该增添的公民权利只有迁徙自由权和生命权两项。对生命权的保护是基本的，在宪法中明示即可，而我国历来主张的生存权和发展权则是更高层次的权利。根据理论准备的成熟程度并结合我国的生活实际，我认为公民基本权利中的财产权和迁徙自由权应成为以后“修宪”的重点。
第一，关于财产权宪法保护的完善。
现行宪法仅第十二条和第十三条就公共财产和私有财产做出了相关规定。第十三条第一款规定“国家保护公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权，”同时还规定保护城乡劳动者个体经济（第十一条第一款）、私营经济（1988年修正案第一条）以及外国的企业和其他经济组织或个人（第十八条第一、二款）[18]的合法的权利和利益。随着改革开放的深入以及社会主义市场经济的形成和发展，现行宪法之中有关私人财产权保障的规范体系也显示出明显的内在局限性，主要体现在以下三个方面：
（1）保障对象的局限性，即基本上偏重于对公民的合法收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权的保障，也就是主要偏重于对公民生活资料的保障，而民间掌握的大量生产资料尚未得到合法地位，得不到宪法保护。
（2）规范体系的不完整性，体现在财产权保障规范仅仅由保障条款和制约条款构成，而缺少损害补偿条款。
（3）保障对象法律性质的不确定性，表现在有关公民财产权保障的规定，置于第一章总纲部分，融入宪法有关社会经济制度中。
这三方面同时构成了我国财产权的宪法保护的致命缺陷，所以在“修宪”时必须注意以下几点：首先，将财产权置于“公民的基本权利与义务”一章中，作为公民基本权利加以保护。其次，在程序规范设计中，应遵从现代国家的通常做法。现在财产权的宪法保障制度的规范内容主要蕴含了三重的结构，即不可侵犯条款；制约条款和征用补偿条款。三层结构相辅相成，环环相扣，不可分割。我国的财产权宪法保护体系也应该含概这三部分内容。
第二，关于迁徙自由权的宪法保护
从《公民权利和政治权利公约》第12条规定看，迁徙自由包括国内迁徙自由、国际迁徙自由和归国自由。我国五四宪法也曾赋予公民迁徙自由权，但现行宪法取消了这一公民权利，主要是考虑到了我国经济发展水平比较低，在可以预见的未来，还不能为公民的迁徙提供充足的、可供自由选择的条件。实际上，我国国民经济已逐步发展壮大，类似孙志刚案件的层出不穷，已成为国民经济发展的严重障碍。并且迁徙自由权本应就是公民享有的宪法权利，在民主法治日益深入人心的今天，不应该漠视这一权利。（根据我国法理和宪政原则,以及惯常的司法实践,公民应当享有,而宪法没有规定的权利,公民不得享有。）[19]（第219页）在修宪规范设计上，至少应包括以下内容：公民有迁徙自由，不得侵犯。
三、修宪是我国实现宪政的需要。
“宪政是什么呢？就是民主的政治。”[20]（第732页）
《宪法词典》认为，“宪政，以宪法为中心的民主政治。即民主和法制的结合，构成政权的组织形式。”[21]（第351页）“没有宪法的存在是谈不上宪政的。”[22]（第90页）“宪政以宪法为起点”，“宪法是宪政的前提”[23]（第160页）我国著名宪法学家张友渔曾经对宪政概念作过精确的表述：“所谓宪政就是拿宪法规定国家体制，政权组织以及政府和人民相互之间权利义务关系而使政府和人民都在这些规定之下，享有应享有的权利，负担应负担的义务，无论谁都不许违反和超越这些规定而自由行动的这样一种政治形式。”[24]（第100页）宪政具体是干什么的呢？一方面是要保障公民基本权利；另一方面要制约公共权力，包括政党权力、立法、司法、行政权力都应受到制约。因为“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇到界限的地方才休止。” “若防止滥用权力就必须以权力约束权力”。[25]（第154页）保障公民基本权利、制约公共权力，说到底就是要有一部科学的良法并赋予其绝对的权威，使宪法付诸司法实践。而在现行宪法还不完善的情况下，实现这两个方面的一个重要途径就是“修宪”。
第一， 从理论上分析：“修宪”能加强宪法的正当性、确定性、功能性和调整性。而这也正是“现代宪政应当具有的四个基本内容：宪法的正当性、宪法的确定性、宪法的功能性和宪法的调整性。”[26]（第19页）
（1） 宪法的正当性是宪法的产生应有充分的理由，是正当的，符合一般正义原则的要求。宪法的正当性要求宪法必须是人民主权的产物，创制宪法的目的必须立足于更好的为人民服务，最大程度实现人民利益。宪法的正当性还应包括“制宪”的正当性和“修宪”的正当性。
（2） 宪法的确定性是指处于实践状态的宪法规范本身具有肯定的特征。内容模糊的宪法规范是无法予以实施的，因而也就不可能通过实施宪法来达到实现宪政的目的。我国现行宪法的确定性不是很完善，在全面“修宪”时机不成熟的情况下，部分“修宪”及启动宪法解释制度无疑是最好的途径。
（3）宪法的功能性是指宪法规范具有比较明晰的规范作用和社会作用。宪法规范应当是最基本的法律规范，任何普通的法律规范的产生，其内容必须以宪法规范的要求为前提，并不得与宪法规范相抵触；宪法规范必须在实践中能够对现实的国家事务和社会事务发挥社会行为规范的调整作用。现代宪政的一个根本原则是“一切权力都是有限的，权利原则上是无限的。”（特殊限制除外）因此我们要通过“修宪”实现一个“有限政府”：“一个某些领域永远无权做出决定的政府；一个像普通公民一样手法和负责的政府；一个内部有分权和制衡制度的政府。”[27]因此政府职能和权利是有限的，只有这样宪法对国家权力以及其他公共权力的运作、对公民基本权利的实现、能够起到现实有效的调整作用。一个不能在实践中对一个国家的国家权力的行使，公民权利的实现起到现实的保护作用的宪法，是不符合现代宪政的基本要求的。而要想符合现代宪政的基本要求也只有“修宪”。
（4）宪法的调整性，是指一个在实践中对国家和社会事务起到现实的调整作用的宪法，必须具有与实施宪法要求相适应的监督、评价、调整和制裁手段。没有这些必要的实施宪法的调整手段，就无法对违宪事件加以违宪追究。值得注意的是胡锦涛作为最高领导人第一次提出“违宪审查”，强调健全宪法监督机制，宪法解释机制，及时纠正一切违宪行为。因此，我们可以以当今“违宪审查”第一悬案为契机，激活中国违宪审查制度，并同时推动宪法实施监督制度及宪法解释制度。
第二，从历史角度考虑,百年宪政一直是中国人的梦想。回顾历史，吸取历史经验教训，我们以后“修宪”的重点也应放在保障公民的基本权利上。这是因为公民基本权利的实现程度是宪法转为宪政的关键，而公民的基本权利的保障则是宪政的核心价值和指导思想。[28]但是中国百年宪政之路从一开始就偏离了方向，从清末立宪至孙中山的五权宪法；从中国第一部宪法颁布到1999年宪法修正案“依法治国”这一治国方略的制定与实施，百年宪政，跌宕起伏。虽然我们“有理由相信自己已经站在宪政的路口”[29]（第41页）但毕竟“中国还没有实现宪政”。宪政仍然仅仅“是中国为其完全实现而为之奋斗的目标和理想”。[30]（第589页）宪政在中国一开始就是被作为一种富国强兵的工具而不是人们普遍的价值认同；[31]宪法本身更多的是被用作一种政治策略，而不是一种实质意义上的法律；而对宪政工具化的理解和接受，在亚洲国家中相当具有普遍性。[32]（第64页）这就是我们一直所走错的方向，因此我们也不难理解百年宪政之梦为什么还那么遥远！
以前文反复所提议的修宪以及今后修宪的重点放在公民的基本权利上，不仅是完善现行宪法的需要，也是在现行宪法的前提下实现我国宪政的需要。