浅谈建立行政诉讼调解制度的可行性

郭辉


　　和简易程序一样，调解制度也是提高司法效率的重要制度。然而，我国现行行政诉讼法明确规定，“人民法院审理行政案件，不适用调解。”从此，不适用调解被看成是行政诉讼的一大特色，区别于刑事诉讼和民事诉讼。许多教科书还把它作为一种特有的原则，教化成千上万的莘莘学子。行政诉讼真的与调解格格不入吗？行政诉讼真的不需要调解吗？
　　一、调解制度的现实需要
　　事实胜过雄辩。由于我国行政诉讼中调解制度的缺失，使得行政案件当事人达成协商一致的意见后，以撤诉的方式结案，从而使判决结案率在降低，撤诉结案率在急剧提高，且居高不下：1994年撤诉率为44.3%，其中原告主动撤诉率占62.4%；1995年撤诉率为50.6%，其中原告主动撤诉率占54.8%；1996年撤诉率为54.0%，其中原告主动撤诉率占51.7%；1997年撤诉率为57.3%，其中原告主动撤诉率占56.6%；1998年撤诉率为49.8%，其中原告主动撤诉率占60.7%；1999年撤诉率为45.0%，其中原告主动撤诉率占64.6%；2000年撤诉率为37.8%，其中原告主动撤诉率占69.0%.这些大量的撤诉案件，归结起来，无外乎以下几种情况：一是原告起诉后到法院判决之前，认识到行政机关的行政行为没有违法情况，因而主动撤诉；二是被告在诉讼过程中，认识到行政行为违法，改变原行政行为，原告谅解因而撤诉；三是虽然行政机关的行政行为违法，但由于原告的主观原因或经过法官“做工作”，原告撤回诉讼。
　　以上三类情况中，无论哪一种，都有“调解”转“撤诉”的成份，尤其是后两种，本应调解结案而不得不转为撤诉的比例更大。可见，虽然行政诉讼的制度设置上没有调解，而司法实践中调解却大量存在。最令人担忧的是，这些没有法院主持的调解，是否存在非法交易，损害国家利益或公共利益；是否存在行政机关以势压人，欺压弱者，使行政相对人违背自愿；是否存在行政机关反悔得不到执行的情况。
　　为了消除这些可能出现的弊端，就必须让调解制度堂而皇之地走入行政诉讼的殿堂。
　　二、 调解制度的可行性
　　设置行政诉讼调解制度，就必须解决行政机关有无实体处分权的前提条件，必须回答建立调解制度是否将因此损害国家利益或公共利益等问题。
　　1、行政机关对行政职权依法享有处分权。实体处分权是调解产生的基础和前提，这是公认的观点。关键问题在于行政机关是否拥有实体处分权。反对建立调解制度的观点认为，行政职权是法律赋予行政机关国家权力，它同时又是一种职责，是职权、责任、义务的统一体，行政机关只有依照法律规定实施，既不可变更，也不可放弃，否则就是失职。由此推论，行政诉讼不宜建立调解制度。
　　初看起来，这种排斥调解制度的观点似乎有一定的道理。但我们千万不能被这种表面的逻辑推理所误导。首先，行政职权的实施方式不是死板固定的，其方式的选择取决于实际的需要。行政机关行使职权固然要遵照法律的规定，否则就是违法。但我们绝不可幼稚地、天真地认为法律的适用就是法律与事实一一对应的过程，法律是针对某一类事实反复适用的，而事实是千变万化的。现代法学理论研究表明，法律规范再严密也不能涵盖行政管理的所有领域，即便涵盖了行政管理的所有领域，也不能严密到与多变的现实一一对应到可以按图索骥的程度。事实上，适用法律的过程是一个选择的过程，这种选择不仅限于适用具有较大自由裁量空间的法律，“即使在法律条文拘束较强的场合，法律家也不可能像一架绞肉机，上面投入条文和事实的原料，下面输出判决的馅儿，保持原色原味。”这样看来，行政机关依法行使职权，本身就是行使处分权。与民法上民事主体行使处分权不同的是，行政职权的行使要受到更多的法律约束。但不能因为有更多的法律约束就否定处分权的存在。
　　案例：某市开发“花园广场”，拆迁公司为被拆迁户李某提供了甲地现房安置方案，但李某以甲地偏远为由拒绝搬迁，拆迁公司遂申请房管部门裁决，房管部门裁决李某必须在十日内腾空现住房，搬迁至甲地安置房居住。李某不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销行政裁决。在诉讼过程中，经法院和房管部门协调，原告李某在乙地自找了安置用房，并与诉讼第三人达成一致意见，同意以10万元现金补偿安置。按现行法律，原告与第三人只能案外和解，然后向法院申请撤诉结案。如果引进调解制度，效果就不同了，本案原、被告及第三人完全可以达成调解协议：①原告与第三人用10万元现金补偿安置；②被告的行政裁决不予执行。其次，行政法律关系的时代变化，进一步扩大了行政机关处分权的范围。随着福利社会的到来，行政法律关系和行政职能的特征发生了重大变化。行政职能的内容不仅仅是管理，还包括服务。行政法律关系中行政机关与行政管理相对人之间，不再是硝烟弥漫的对抗，往往表现为互相联系的合作，既有管理与被管理关系，又有服务与被服务关系。行政行为的行使过去单方性、强制性很突出，如今却十分注重与行政相对人的合作，行政机关不断寻求与被服务对象的合意。在行政程序中，既然存在着行政行政机关与行政相对人的协商一致，我们就没有理由排斥行政诉讼调解存在的可能性了。
江苏省连云港市人民政府


市政府关于印发连云港市规范性文件制定和备案管理办法的通知



各县、区人民政府，市各委、办、局，市各直属单位：

《连云港市规范性文件制定和备案管理办法》已经市政府第41次常务会议通过，现印发给你们，请认真贯彻执行。





二〇一一年五月三十日







连云港市规范性文件制定和备案管理办法

　　

第一章 总 则

　　第一条 为了规范制定规范性文件的活动，完善规范性文件备案制度，全面加强规范性文件监督管理，促进依法行政，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《国务院关于加强法治政府建设的意见》、《江苏省规范性文件制定和备案规定》（江苏省人民政府令第54号）等法律、规章规定，制定本办法。

　　第二条 规范性文件的制定和备案，适用本办法。法律法规规章另有规定的，从其规定。

　　违反本办法制定的或者依照法律、法规、规章规定应当公布没有公布的规范性文件，不得作为实施行政管理的依据。

　　第三条 本办法所称规范性文件，是指由本市行政机关依照法定权限和规定程序制定的，涉及公民、法人和其他组织权利义务，并具有普遍约束力的各类文件的总称，包括政府规范性文件和部门规范性文件。

　　前款所称本市行政机关（以下统称制定机关），包括：

　　（一）市、县（区）、乡（镇）人民政府；

　　（二）市、县（区）人民政府所属工作部门；

　　（三）市、县（区）人民政府依法设立的派出机关；

　　（四）实行垂直管理部门的下级机关;

　　（五）法律、法规授权的组织。

　　地方各级人民政府设立的非常设机构，以及行政机关的内设机构、下设机构，不得制定规范性文件。

　　第四条 本市行政机关制定的内部工作制度、人事任免决定以及对具体事项作出的行政处理决定，不适用本办法。

　　第五条 规范性文件的制定和备案，应当遵循下列原则：

　　（一）符合法定的权限和程序，坚持依法行政，维护法制统一，保证政令畅通；

　　（二）体现行政机关权力与责任相统一，促进政府职能转变和管理创新，提高行政效率；

　　（三）坚持以人为本，保障公民、法人和其他组织的合法权益；

　　（四）从实际出发，推动科学发展，促进社会和谐。

　　第六条 规范性文件制定和备案工作，纳入依法行政考核内容。

第二章 规范性文件的制定

　　第七条 依法可以制定规范性文件的行政机关，由同级人民政府法制机构向社会进行公示。确定规范性文件制定主体采取法制机构直接确认与行政机关申报相结合的方式。县（区）、乡（镇）人民政府，由其上一级人民政府的法制机构直接确认；市、县（区）人民政府各工作部门、垂直管理部门、政府依法设立的派出机关、法律法规授权组织，分别向该市、县（区）政府法制机构提出确认申请；法律法规授权组织有相应主管部门的，由主管部门统一申报。

　　第八条 涉及两个以上行政机关职权范围的事项，需要制定规范性文件的，有关行政机关应当联合制定规范性文件。两个以上行政机关联合制定规范性文件，应当明确其中一个行政机关为主办机关。

　　第九条 规范性文件的名称，可以根据需要称“决定”、 “规定”、“办法”、“实施办法”、“细则”、“实施细则”、“意见”、“通告”等。对全局性工作的规范性文件，称“决定”；对某一方面行政工作作比较全面的规定，称“规定”或者“办法”；为贯彻执行法律、法规、规章制定的比较具体细致、带有补充性、辅助性的规定，称“实施办法”或者“实施细则”。

　　规范性文件可以用条文形式表述，也可以用段落形式表述。用语应当准确、简洁、规范，条文内容应当明确、具体，注重实效，具有可操作性。

　　第十条 行政机关制定规范性文件以实施法律、法规、规章的相关规定为主，并不得创设下列事项：

　　（一）行政许可；

　　（二）行政处罚；

　　（三）行政强制；

　　（四）行政征收征用（法律法规另有规定的除外）；

　　（五）机构编制事项和其他应当由法律、法规、规章或者上级行政机关规定的事项。

　　规范性文件为实施法律、法规、规章作出具体规定的，不得违法增加公民、法人和其他组织的义务或者限制公民、法人和其他组织的权利。

　　第十一条 行政机关制定规范性文件应当本着精简、效能原则予以控制，按照计划编制、调研起草、征求意见、协调分歧、合法性审查、审议决定、签署、公布等程序进行。

　　第十二条 政府所属工作部门和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织认为需要由本级人民政府制定规范性文件的，应当于每年的12月20日前向本级人民政府报送下一年度拟提请政府发布规范性文件计划，即提出立项申请。

　　第十三条 政府法制部门应当对报送政府制定规范性文件的立项申请进行汇总研究，拟订本级人民政府年度规范性文件制定计划，报本级人民政府批准后组织实施。

　　因形势发展变化等原因，制定机关的法制机构可以对规范性文件制定计划提出相应调整的意见。

　　政府规范性文件制定计划应当明确规范性文件的名称、起草部门（机构）（以下统称起草部门）、制定时间等。

　　第十四条 列入规范性文件年度制定计划的项目应符合下列条件：

　　（一）法规、规章明确授权要求地方政府制定实施办法、实施细则的;

　　（二）执行法律、法规、规章，需要制定具体行政管理措施的；

　　（三）实际工作需要制定统一规定，且属于本级政府管理权限的。

　　第十五条 起草规范性文件，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见和座谈会、论证会、听证会等多种形式。

　　采取书面征求意见的，被征询意见的政府及其所属工作部门应在规定的时间内提出书面意见及其相关依据、理由，并签字加盖公章后回复。

　　规范性文件内容直接涉及公民、法人和其他组织切身利益以及对社会有重大影响的，起草部门应当举行听证会或者通过网络、报纸等媒体向社会公开征求意见。涉及经济社会发展重大决策、重要规范性文件制定，应当进行成本效益分析、社会风险评估。

　　鼓励采用各种有利于扩大公众有序参与的方式起草规范性文件。

　　第十六条 有关行政机关对规范性文件草案有不同意见的，由制定机关的法制机构进行协调；经协调，不能达成一致意见的，制定机关的法制机构应当将协调的有关情况和处理意见，报制定机关决定。

　　第十七条 起草部门应当向制定机关报送下列材料：

　　（一）报请审查报告；

　　（二）规范性文件草案送审稿及其制定说明（附电子文本）；

　　（三）起草规范性文件所依据的法律、法规、规章和其他文件依据；

　　（四）征求意见的有关材料；

　　（五）其他需要报送的材料。

　　前款所称的说明，包括制定的必要性、拟规定的主要制度和措施、涉及有关机关组织会商意见情况、征求意见的情况等内容；有关材料，包括制定依据、汇总的意见、论证听证会笔录、调研报告、评估分析材料、有关参考资料等。

　　第十八条 规范性文件草案送审稿，由制定机关的法制机构负责审核。审核的主要内容包括：

　　（一）是否具有制定的必要性；

　　（二）内容是否合法，与其他相关规范性文件是否协调一致；

　　（三）程序是否符合规定；

　　（四）主要制度和措施是否合理、可行；

　　（五）体例结构和文字表述是否规范。

　　第十九条 制定机关的法制机构对规范性文件草案送审稿的审核，按照下列程序进行：

　　（一）初步审查；

　　（二）征求和听取意见；

　　（三）调研；

　　（四）协调；

　　（五）送审。

　　因突发公共事件、执行上级机关紧急命令和决定等特殊情况，需要立即制定规范性文件的，可以对前款规定的程序进行必要的调整。

　　第二十条 制定机关的法制机构经初步审查，发现报送的规范性文件草案送审稿的相关材料不符合本办法第十七条要求的，可以缓办或者退回起草部门。

　　第二十一条 对直接涉及公民、法人和其他组织切身利益，或者存在重大意见分歧的规范性文件草案送审稿，制定机关的法制机构应当通过网络、报纸等媒体向社会公开征求意见，或者举行听证会。

　　第二十二条 制定机关的法制机构应当对规范性文件草案送审稿进行审核，审核工作完毕后形成书面审核意见，并将审核完成的规范性文件草案和书面审核意见提交制定机关，由制定机关常务会议或者办公会议集体审议、决定。

　　经制定机关常务会议或者办公会议集体审议通过的规范性文件，由制定机关主要负责人签署后，以制定机关文件形式发布，并按照有关政府信息公开的规定，在政府公报、网站或者统一设置的户外政务公示栏等向社会公布。具体工作由制定机关的法制机构会同有关部门实施。

　　前款所称制定机关文件形式，不包括制定机关的批复、会议纪要等内部文种。

　　制定机关主要负责人签署之日，即为规范性文件发布之日。

　　第二十三条 制定机关应当对规范性文件统一登记、统一编号、统一印发。两个以上行政机关联合制定的规范性文件，只标明主办机关文号。

　　编号方式为：以命令形式发布规范性文件的，其编号为“××（地方名称）人民政府令第××号”，不分年度和行政首长任期连续编号；以非命令的文件形式发布规范性文件的，其编号为“××规×〔（年度）〕××号”，分地区（部门）、年度编号。

　　统一编号由制定机关负责。

　　第二十四条 规范性文件施行日期与公布日期间隔期限应当自发布之日起30日后施行，但是因保障国家安全、重大公共利益的需要，或者公布后不立即施行将有碍法律、法规、规章和政策执行的，可以自发布之日起施行。

　　规范性文件不溯及既往，但是法律、法规、规章另有规定的特殊情形除外。

第三章 规范性文件备案

　　第二十五条 规范性文件发布后，制定机关按照下列规定向上级行政机关（以下统称备案监督机关）报送规范性文件备案：

　　（一）市政府制定的规范性文件，应当自规范性文件发布之日起10个工作日内，将备案所需的规范性文件电子文本以及加盖印章的正式文本一式八份提交市政府法制机构。市政府法制机构应当自规范性文件发布之日起15日内分别向省政府法制机构报送备案一式三份、市人大常委会报送备案一式五份；

　　（二）县（区）政府制定的规范性文件，自发布之日起15日内向市政府、县（区）人大常委会报送备案;

　　（三）市政府所属工作部门以及派出机关、法律法规授权组织制定的规范性文件，自发布之日起15日内向市政府报送备案；

　　（四）乡镇政府、县（区）政府工作部门、县（区）政府依法设立的派出机关以及县（区）政府直接管理的法律法规授权组织制定的规范性文件，由制定机关自规范性文件发布之日起15日内向县（区）政府报送备案；

　　（五）实行垂直管理部门的下级机关制定的规范性文件，同时报本级人民政府和上一级行政主管部门备案；

　　（六）行政机关联合制定的规范性文件，由主办机关按照本办法规定报送备案。

　　第二十六条 报送备案应当提交以下材料：

　　（一）备案报告；

　　（二）规范性文件电子文本以及正式文本一式三份；

　　（三）制定说明一式三份；

　　（四）制定规范性文件所依据的法律、法规、规章以外的其他文件材料一份。

　　第二十七条 备案监督机关的法制机构负责规范性文件备案审查工作，履行备案审查监督职责。

　　报送备案监督机关备案的规范性文件，径送该机关的法制机构。

　　法制机构收到报送备案登记材料后，按照下列规定办理：

　　（一）提交备案材料齐全、符合规定形式的，应当统一登记并编号；

　　（二）提交备案材料不齐全、不符合规定形式的，暂缓备案登记，由法制机构通知制定机关补充或者重新报送备案材料。补报或重报的备案材料符合备案登记要求的，应当予以登记编号；

　　（三）不属于本办法所称规范性文件的，不予备案登记。

　　第二十八条 制定机关应当在每年一月底之前，将本机关上一年度制定的规范性文件目录，报送备案监督机关的法制机构备查，向社会公布规范性文件目录。

　　第二十九条 备案监督机关的法制机构对报送备案的规范性文件，就下列事项进行审查：

　　（一）是否超越权限；

　　（二）是否违反法律、法规、规章和政策规定，是否同其他规范性文件相矛盾；

　　（三）具体规定是否适当；

　　（四）是否违反制定程序；

　　（五）其他应当予以审查的事项。

　　第三十条 备案监督机关的法制机构审查规范性文件时，认为需要有关部门或者地方人民政府提出意见的，有关部门应当在规定期限内回复；认为需要制定机关说明有关情况的，制定机关应当在规定期限内予以说明。

　　第三十一条 备案监督机关的法制机构经审查发现报送备案的规范性文件存在违法或者不当内容等问题的，按照下列规定予以处理：

　　（一）由备案监督机关的法制机构要求制定机关在规定时间内自行纠正，制定机关应当在规定期限内改正，并向备案监督机关的法制机构书面报告处理结果；制定机关无正当理由逾期未改正的，由备案监督机关的法制机构制发《行政执法监督决定书》，责令制定机关限期纠正；仍拒不改正的，由备案监督机关的法制机构提请备案监督机关决定撤销或者改变；

　　（二）继续执行可能造成严重后果的，在制定机关改正之前，备案监督机关的法制机构可以提请备案监督机关及时作出中止执行该规范性文件部分或者全部内容的决定。

　　第三十二条 下级政府规范性文件与上一级部门规范性文件之间有矛盾或者本级部门规范性文件之间有矛盾的，由备案监督机关的法制机构进行协调，提出处理意见；涉及行政职责划分的，还应当会同机构编制部门一起进行协调。

　　备案监督机关的法制机构认为报送备案的规范性文件制定依据相互矛盾或者抵触，同级人民政府无权处理的，应当向上一级人民政府法制机构报告，由上一级人民政府法制机构依法处理，或者提请有权机关处理。

　　第三十三条 公民、法人和其他组织认为规范性文件与法律、法规、规章相抵触的，可以向备案监督机关提出书面审查建议，由备案监督机关的法制机构予以核实、研究并提出处理意见，按照规定程序处理。

　　第三十四条 对公民、法人和其他组织向备案监督机关提出的规范性文件审查建议，备案监督机关的法制机构认为需要制定机关说明有关情况的，制定机关应当在规定期限内予以说明；认为需要有关单位提出意见的，有关单位应当在规定期限内回复。

　　第三十五条 制定机关对公民、法人和其他组织提出修改或者撤销其规范性文件的书面建议，应当自收到审查申请之日起30个工作日内予以核实；发现本机关制定的规范性文件确有问题的，应当予以修改或者撤销，认为无需作修改或者撤销的，应当书面说明理由并告知申请人。

第四章 规范性文件的管理

　　第三十六条 规范性文件规定内容属于阶段性工作，以及可预见长期有效之外的规范性文件，规范性文件应当规定有效期。

　　规范性文件有效期根据实际情况确定，自施行之日起期限一般为5年，有特别规定的从其规定。

　　第三十七条 制定机关应当根据法律、法规、规章和政策的调整以及实际情况变化，每隔两年对已公布的规范性文件及时进行清理，对不合法、不适应经济社会发展要求的规范性文件，及时予以修改或者废止。继续有效、废止和失效的规范性文件目录应当在政府网站上公布，制定机关的法制机构具体负责清理工作。

　　第三十八条 制定机关应当按照规范性文件实施情况后评价办法规定，对规范性文件实施情况进行评价。

　　第三十九条 制定机关应当定期对规范性文件进行汇总或者汇编，并将汇总或者汇编的情况告知本级政府法制机构。制定机关应当为公民、法人和其他组织及时提供已公布的规范性文件。

第五章 责任追究

　　第四十条 制定机关不按照本办法要求报送规范性文件备案的，由备案监督机关的法制机构通知制定机关限期改正；情节严重的，由备案监督机关的法制机构给予通报批评。

　　第四十一条 对规范性文件存在的问题拒不纠正、拖延纠正的，由备案监督机关的法制机构给予通报批评；情节严重、造成不良后果的，备案监督机关的法制机构可以提出处理建议，由制定机关的上级行政机关或者监察机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

第六章 附则

　　第四十二条 规范性文件的解释，由制定机关负责，以规范性文件的形式发布。

　　第四十三条 规范性文件的修改、废止和解释程序，参照制定程序执行。

　　第四十四条 本规定自2011年7月1日起施行。《连云港市规范性文件备案审查暂行规定》（连政发〔2004〕105号）和《连云港市规范性文件制定程序规定》（连政办发〔2007〕82号）同时废止。