工业和信息化部办公厅、财政部办公厅关于请做好2008年中小企业发展专项资金项目申报工作的通知

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工业和信息化部办公厅、财政部办公厅关于请做好2008年中小企业发展专项资金项目申报工作的通知

工业和信息化部办公厅 财政部办公厅


工业和信息化部办公厅 财政部办公厅关于请做好2008年中小企业发展专项资金项目申报工作的通知

工信厅联企业[2008]14号


各省、自治区、直辖市、计划单列市发展改革委、经贸委(经委)、中小企业局(厅、办),财政厅(局),新疆生产建设兵团发展改革委、财务局:

  根据财政部、工业和信息化部《关于印发〈中小企业发展专项资金管理办法〉的通知》(财企[2008]179号,以下简称《管理办法》),为做好2008年中小企业发展专项资金(以下简称专项资金)项目申报工作,现将有关事项通知如下:

  一、工作目标

  落实科学发展观,促进中小企业转变发展方式,充分发挥财政资金的导向作用,引导中小企业调整结构,技术进步,开拓市场,创建品牌,促进中小企业信用担保机构的发展,帮助四川等地震灾区和纺织公共服务平台建设等困难行业中小企业发展。

  二、支持重点

  (一)固定资产建设类项目

  1、结构调整项目:重点是采用新产品、新技术、新工艺,促进产业升级、推进产业转移、实施节能减排企业的技术进步项目;生产节能减排产品企业的技术进步项目;为重大技术装备提供配套和帮助四川等地震灾区恢复生产企业的综合利用、技术进步项目等。

  2、产业集群服务建设项目:重点是在产业集群内为中小企业提供技术、检测服务和工业污染集中处理企业的技术进步项目等。

  3、困难地区和行业建设项目:重点是汶川地震重灾区资源综合利用、恢复重建项目;具有自主品牌的出口优势纺织行业中小企业技术进步项目等。

  4、增加就业岗位的建设项目:重点是劳动密集型、农副产品加工型、生产服务型企业技术进步项目。

  (二)中小企业信用担保服务补助项目

  对积极开展中小企业信用担保业务的机构和以较低费率收取担保费用的业务进行补助。

  (三)中国国际中小企业博览会补助项目

  对我国境内(除港、澳、台地区外)参加中国国际中小企业博览会(以下简称中博会)的中小企业的展位费进行补助。

  三、申报条件

  申报企业和机构必须符合《管理办法》第九条要求,除参加中博会的企业外,其它申报单位必需依法设立两年以上。

  (一)固定资产建设类项目申报条件

  1、申报企业2007年末从业人员数低于2000人、产品销售收入低于3亿元、资产合计低于4亿元。

  2、项目应当经投资主管部门核准或备案,产品生产手续齐全,为2009年底前建成且建设期不超过2年的在建固定资产建设项目。项目建设期以政府有关部门核准或备案文件中的时间为准,若核准或备案文件中未注明建设期,项目建设起始日期为核准或备案时间。

  3、申请无偿资助的项目,固定资产投资规模不得超过2000万元;申请贷款贴息项目,固定资产投资规模不得超过3000万元。

  4、新产品、新技术、新工艺是指应用与申报项目相关的有效期内的专利技术,或者具有国家重点新产品证书、2006年以来获得的省部级新产品鉴定证书的技术。购买技术应提供相关购买证明。

  5、申报增加就业岗位建设项目的企业,因建设项目新增加的就业人数应超过企业职工总数的15%。

  (二)中小企业信用担保补助项目申报条件

  1、担保机构开展中小企业担保业务两年以上。

  2、2007年为中小企业提供贷款担保业务额占其业务总额的80%以上,单笔800万元以下的贷款担保业务额占其业务总额的60%以上。担保的中小企业补助项目必须符合规划和产业政策的规定。

  3、2007年贷款担保资金总额达注册资本的3倍以上,且代偿损失率低于2%。

  4、按规定提取、管理和使用各项准备金。

  5、担保费率不超过银行同期贷款基准利率的50%。

  (三)中博会补助项目申报条件

  在我国境内依法设立并参加2008年中博会的中小企业。

  四、资金支持方式和额度

  (一)固定资产建设类项目

  无偿资助项目的资助额不超过该项目固定资产投资额的6%和企业已投入的自有资金总额。贷款贴息项目的贴息期限不超过两年,最高贴息额不超过300万元。

  (二)中小企业信用担保服务补助项目

  每个项目的资助额不超过2007年单笔在300万元以下贷款担保业务总额的1%与单笔在300万元(不含300万元)至800万元贷款担保业务总额的0.5%之和;上述业务中,担保费率低于银行同期贷款基准利率30%的业务,再给予不高于相关担保业务额0.5%资助。最高资助额不超过300万元。

  中小企业信用担保机构收到的补助资金,用于弥补代偿损失。

  (三)中博会补助项目

  境内中小企业每个标准展位补助3000元,各参展企业按此补助标准减交展位费。对《民政部发展改革委财政部国土资源部地震局关于印发汶川地震灾害范围评估结果的通知》(民发[2008]105号)确定的极重灾区和重灾区(以下简称“地震重灾区”)51个县(市、区)内的参展企业,在此基础上每个标准展位再补助3800元。

  五、项目申报

  (一)项目申报采取纸质文件与电子文件同时上报方式,项目审核以电子文件为主。每个项目的电子文件应做到数据准确、资料齐全、扫描图像清晰、专家和省市有明确支持理由,否则不予受理。

  (二)项目申报单位从中国中小企业信息网(www.sme.gov.cn)下载“中小企业发展专项资金项目申报系统(企业版)”(以下简称申报软件)和使用说明,填写有关资料(见附件一),按照属地化原则,向企业注册地中小企业管理部门和财政部门提出项目申请。

  (三)省、自治区、直辖市申报固定资产建设类项目数不超过18个(含具有自主品牌的纺织行业中小企业技术进步项目4个)。“地震重灾区”每个县(市、区)申报恢复重建项目数不超过3个。计划单列市、新疆生产建设兵团申报固定资产建设项目数不超过9个(含具有自主品牌的纺织行业中小企业技术进步项目2个)。

  省、自治区、直辖市申报中小企业担保服务补助项目数不超过10项;计划单列市、新疆生产建设兵团申报中小企业担保服务补助项目数不超过6项。

  中博会补助项目根据实际参展企业的展位情况申报。(见附件二)。

  (四)各省、自治区、直辖市、计划单列市及新疆生产建设兵团中小企业管理部门(以下简称省级中小企业管理部门)和财政部门(以下简称省级财政部门)按照《管理办法》开展工作,并于2008年9月28日前向财政部、工业和信息化部报送中小企业发展专项资金申请报告和项目资料(各两份),项目资料包括纸质文件和电子文件(见附件三)。超过规定时限上报的不予受理。

  (五)省级中小企业管理部门应保存项目申报单位提供的全部资料以备查。

  六、加强领导,认真做好发展专项资金的使用和管理工作

  省级中小企业管理部门和同级财政部门要严格按照有关文件规定,公开组织项目、严格审查资料、科学评估论证,确保申报工作按时、保质、保量完成。

  本通知未尽事宜,按照《管理办法》执行。

工业和信息化部办公厅

财政部办公厅

二〇〇八年九月九日


  附件:1、项目申报单位上报资料要求

     2、中小企业发展专项资金项目汇总表(点击下载)
  
     3、各地区报送专项资金申请报告和申报项目资料要求(点击下载)

     4、中小企业发展专项资金项目评审专家登记表(点击下载)

     5、可行性研究报告内容要求


附件一:

项目申报单位上报资料要求

  一、中小企业发展专项资金申请书、专项资金项目申请及审核意见表、《管理办法》第十条第一至三款规定需要提供的资料。其中:2007年会计报表纸质资料需加盖公章。

  二、固定资产建设类项目需提供下列资料

  (一)项目可行性研究报告;

  (二)环保部门出具的环保评价意见;

  (三)该项目在国家或地方政府投资主管部门核准或备案文件的复印件;

  (四)当地税务部门出具的企业上年度完税证明,或企业全年完税税票复印件;

  (五)本通知“固定资产建设类项目申报条件”第二项规定的相关资料;

  (六)申请无偿资助企业提供的已投入自有资金凭证包括:项目新增设备的购买发票、建筑工程合同及收据等复印件。如发票等凭证太多,可以用具备资质的中介机构出具的专项审计报告代替。审计报告内容应包括:项目投资总额、项目建设期、用于固定资产投资的自有资金已支出额(需列明其中的设备及安装费、建筑工程费等);

  (七)申请贷款贴息的企业需提供企业与金融机构签订的贷款合同和已发生的贷款凭证复印件;

  (八)其它与项目相关的证明,如:生产许可证复印件(国家实行生产许可证管理的产品)、ISO9000认证等证书复印件(有证企业)等。

  三、中小企业信用担保服务补助项目需提供下列资料

  (一)2007年末担保贷款卡凭证复印件;

  (二)担保机构担保贷款情况汇总表;

  (三)担保机构的基本情况;

  (四)其他需要提供的资料。

  四、中博会补助项目所需资料由省级中小企业管理部门或其委托的中介服务机构填报(附件二表四)。

附件五:

可行性研究报告内容要求

(固定资产建设类项目)

  一、项目概况

  二、企业基本情况

  三、产品需求分析和改造的必要性

  四、改造的主要内容和目标

  五、项目总投资、资金来源和资金构成

  六、人员培训及技术来源

  七、项目实施进度计划

  八、项目经济效益和社会效益分析



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崔文茂


对股权的执行当前来说已经不是新型案件,而且越来越多的股权执行案件将成为执行案件的一部分。最高院没有明确规定。
一、执行股权的概述
最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第五十一条至五十六条,对执行股权作了明确规定,在此之前,有关执行股权的法律是空白的,即没有明确的规定。针对实践中存在的问题,《执行规定》对执行股权作了明确规定,这样既拓展了执行的方法,又充实了执行工作的内容,同时也体现了执行工作丰富的内涵。
(一)股权的概念和特征
股权是股东因其出资而取得的,依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司享有财产权益,具有转让时的权利。执行股权与股权自身特征密切关联,股权具有以下主要特征:
1、股权包括自益权和共益权两项基本内容
自益权是股东自己可行使的权利。主要包括股息、红利分配请求权,新股认购权,公司剩余财产分配请求权,是纯粹的财产权益。共益权是指以公司利益为目的,与其他股东共同行使的权利。主要包括重大经营决策表决权、董事等人事任免权、对董事经理的质询权、监督权,还有知情权。
2、股权是一种财产性权利
股东向公司进行投资而获利股权,将其出资转化为注册资本,从而取得参与公司事务的权利,并享有公司中的财产利益。因此股权具有明显的财产性,这样也就不难理解股权在执行理论中的可供执行性。
3、股权是一种可转让的权利
股权作为股东的财产,因其具有财产属性,从而具有可转让性。这一属性,在公司法中有着明确的规定,但同样附加着一定条件。
(二)执行股权的基本原则
1、对股权的保护原则
执行股权对股权的保护具体表现在两个方面,第一,如果被执行人除在中外合资、合作企业中的股权以外别无其他财产可供执行,其他股东又不同意转让的,可以直接强制转让被执行人的股权。第二,对股权的执行,按照规定首先应执行已到期的股息或红利,如已到期的股息或红利不能满足申请执行人的权益,还可以执行被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利,或者下一年的股息或红利。
2、优先受让原则
在执行股权时,应昼尽量满足其他股东的权利,尤其要注意对优先购买权的保障。由此可见,对股权执行是在其他股东同意的基础上进行的,如不同意,其他股东则行使优先购买权,不行使优先购买权,则视为同意,方可执行股权。
3、维护法人财产原则
一个企业的法人财产,只对其自身债务承担责任,即用其所有的财产独立承担民事责任。执行股权时,执行股东依据股权享有的财产利益,因股权本身并不体现为具体财产,公司对这些出资享有法人财产所有权,只有涉及到公司自身债务,和可以执行这些财产,否则就会构成对公司财产权利的侵犯。
二、实践中执行股权存在的问题
执行股权的实施丰富了执行工作的内涵,提高了对申请执行人债权的保护程度。但执行工作实践中,由于对执行股权法律的理解和实践操作不同,常常做法不一,又出现了执行工作多样化和复杂化的很多问题。这些情况的出现有立法的原因,也有工作中对执行股权有关规定的理解偏差,具体表现在以下几方面。
(一)投资权益和股权区分不明问题
投资权益是指投资于资本市场的股票、债券、证券投资基金等带来的权利和收益。从这一概念可看出股权包含在投资权益之内,是投资权益中一个方面的权益。而在执行实践中通常对投资权益理解为股东向公司进行投资,因出资而取得的参与公司事务并在公司中享有的财产利益,具有转让性的权利。《执行规定》第五十三至第五十五条,并列提到投资权益和股权,这样的并列使用主要是为了避免目前对这类权利的叫法较多且乱而造成个人理解的偏差。
因此,对被执行人在公司中的投资权益的执行,应称为执行股权。对于被执行人独资开办企业中拥有的投资,也应舍弃“投资权益”这一概念。这样才能真正理解投资权益的概念,同时,也可打破认为执行投资权益就是执行股权这一传统和错误的观念。
(二)对被执行人投资开办的下属人执行的问题
在实践中,有的执行人员认为被执行人开办的企业法人,其资产应属被执行人完全所有,应视为被执行人财产,可直接予以执行。这种做法是错误的,按照公司制度的一般原理,公司登记成立后,公司的财产即独立于投资者财产而存在。不允许对被执行人投资开办的下属企业法人财产进行直接执行。《执行规定》所提的直接裁定予以转让,注重的是执行实践中,不需任何人同意与否而直接执行的方式,而不是对其财产的直接执行。
(三)执行股权与公司特属股权和转让数量问题
《公司法》第一百四十二条规定,发起人持有公司股份,自公司成立之日起一年内不得转让。对《公司法》这一规定应理解为只适用于当事人自主协议转让股权的行为,而法院在强制执行转让股权是为了债权人利益而实施的国家行为,不存在违法投机行为。但受让人应继续遵循公司法对转让人的规定。
《公司法》对公司管理人员转让股份进行了限制,这些人在任期间每年转让的股份不得超过其所持有公司股份总数的25%.对这类股权的执行,根据执行工作的特有属性,仍不受《公司法》的规定限制,可以执行。
(四)执行股权关于受让人的资格及注册不实的问题
《执行规定》对股权转让有着特别的规定,而对受让人的资格未有规定,即执行股权进行转让时,受让人应符合什么样的条件,在无法转让时,什么样的股权可以抵偿给债权人。实践中遇到问题主要是关于外商投资公司的案件,最高院1987年《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题解释》第七条规定,一般不宜以投资清偿债务,确有必要的,应征得内地合资方或合作方和有关方面的同意,通过转让投资权益的方式进行。《执行规定》更加明确股权的可转让性。在执行外资股权时,对受让人没有规定,如转让给国内投资方,转让后使外商股东的股份低于注册资本的25%,与公司登记管理条例相冲突。如把外商股东股权全部转让给国内投资方,则会改变了外商企业的性质。这种情况下应对受让人的资格进行限制,最好受让人是外商。无外商受让时,国内投资方为受让人,在体现外商股份不低于注册资本25%的情况下,对非外商股东转让。这样,既维持了公司的企业性质,又符合我国的法律规定。
实践中遇到的另一问题,是股权的瑕疵问题。股东对公司的出资可以用货币出资,也可以用实物出资。针对这处情况,我们要重新对股东的出资实物进行作价,以便确定股权的真实价值,从而保护受让人的权益,以免对执行工作的真实、合法性提出质疑,损害执行工作的可信度。


北安市人民法院—崔文茂

论死者的名誉权及其保护

海南大学法学院:辛炳辰


内容提要:对公民名誉权的保护应包括死者的名誉权,这有一定的理论依据和法律依据。对死者名誉权的司法救济程序只能由死者的近亲属提起诉讼。同时,准确地把握侵害死者名誉权的构成要件,以便在司法实践中有一个严格的标准可循。
关键词:死者 名誉权 近亲属

死者是否享有名誉权,理论界颇有争议,法律也未明确予以规定。这给司法实践带来了不少困惑。在天津市因《今晚报》刊载连载小说《荷花女》引起了关于死者名誉权保护的争论,进而波及全国法学界,随着该案的判决,以及类似案例的判决,加之最高法院几个权威性批复的公布,首次明确死者应享有名誉权。这是我国民事司法上一大突破,是法律进步一大表现。如何准确地理解保护死者名誉权,无论是在实务上还是在学理上,仍然具有进一步探讨的必要。
一、死者享有名誉权的理论依据
通常所说的死者名誉是指人们对死者生前的道德品质、生活作风、工作能力等方面的社会评价。人死后其肉体和精神归于消灭。但死者生前的行为和表现,并未因其死亡而消失。死者生前表现仍然可以作为人们的评价对象,因此死者的名誉应受法律保护。此依据在于名誉具有约束人们的行为作用,如果公民死后,名誉得不到保护,名誉作为一种社会评价,作为一道德标准,就会失去约束作用。同时依法保护死者的名誉也是维护社会公共利益的需要。对死者的社会价值的肯定,往往是通过他人的社会评价所来实现的,这种评价如何与社会利益有着密切联系。
名誉成为法律事实之后,便产生相应的法律后果,这种法律后果通常由法律关系来调整。当名誉这种法律事实上升为法律规范所确认所保护的一种权利时,就是名誉权。关于死者名誉权的问题,理论界说法不一,但基本上有四种说法。(注1)
1、名誉权说。死者和生者一样享有名誉权并应当受到法律保护。
2、准名誉权说。死者的名誉应受到保护,但死者不能像生者那样享有完整的名誉权,不能通过赋予死者名誉权的方式来保护死者的名誉,但是为了保护死者生前的利益,使生者的名誉不受损害,所以由法律明文规定,在名誉方面视同生者享有准名誉权。
3、死者近亲属名誉权说。死者因为与近亲属有直接的人身关系,所以他的名誉好坏,直接影响到其遗属的名誉,保护死者名誉的实质和作用在于保护死者近亲属的利益,与其说死者的名誉受到民法的保护不如说死者近亲属的名誉权受到法律保护。
4、死者名誉说。认为应该区别名誉与名誉权两个概念。名誉权作为人身权的组成部分只能由活着的人享有,但作为对人的名誉无论是死者还是生者都应是相同的,法律保护的应是死者的名誉。
上述四种说法,虽有一定的合理性,但都不能准确地说明保护死者名誉权的理论依据。
笔者认为,保护死者名誉权的理论依据在于:
1、民法通则明确规定名誉权作为一种民事权利,受到法律保护。名誉权的客体是名誉,正是由于名誉权是以名誉作为客体的,决定了名誉权的本质在于权利人有权要求他人对其进行客观公正的评价,有权排除他人对其名誉享有的权利的侵害。法律保护是权利主体的名誉权而不是作为名誉权客体的名誉这种法律事实。如果说死者存在名誉的话,那么受法律保护的应是死者名誉权,而不该是死者的名誉。《民法通则》101条规定公民享有名誉权,应包括保护死者名誉权,这点已为我国司法实践所证实。
2、从权利的角度来看,权利是法律赋予民事主体一定的利益范围。包括请求权,作出肯定行为的权利,和要求主管机关保护之权,同时权利还具有可变性和延续性,其可变性表现在享有权利的主体和范围,取决于立法者根据统治阶级意志和社会生活需要,它随着主体的主客观条件和法律因素等情况变化而发生变化。不是一成不变的。因此“权利可以通过立法确立或剥夺。或者被法院宣告不存在”(注2)。权利的延续性表现在某些权利不会因权利人不存在而立即消失,却必需延续一段时间,这是因为有的具体权利处于不明确或不稳定状态,其必须在权利人死亡一段时间后,才能确定权利的归属及其范围。对有的权利,在客观上即使权利人已死亡但仍需继续保留一段较长时间,如作者的署名权即使作者死后也不允许任何人冒名顶替。因此对死者名誉权的保护,必须准确地理解权利的内涵。
传统的民法观点,否认死者享有名誉权就在于把民事权利能力和民事权利相等同。
事实上民事权利能力与民事权利是两个不同的概念,把两者绝对的等同显然是不妥的。诚然,民事权利能力与民事权利有一定联系,但两者的区别是显而易见的。民事权利能力是公民享有民事权利和承担义务的资格,它只对生者而言。但不能由此推导,有民事权利的公民,必定具有民事权利能力;根据法律规定无民事权利能力的人,同样可享受某些民事权利,如对胎儿保留的继承份额,同时权利既可依附于权利能力,又可依附某种法律事实或法律事件产生(注3)。权利和权利能力都是由法律确定和设定的,生者因此有民事权利能力而享有民事权利的资格,诸如财产权、名誉权等。死者因存在名誉这一法律事实也可享有名誉权。笔者认为在保护死者名誉权的问题上如果只从权利主体角度来考虑,认为死者不享有名誉权,或者从权利客体的角度来考虑,认为法律是保护死者的名誉而不是名誉权,或者是死者近亲属的名誉权,都将陷入理论上的死角。
二、保护死者名誉权的法律依据
传统民法认为自然人的民事权利能力是其享有民事权利的前提,自然人死亡后权利能力丧失不再享有名誉权,但随着时代的发展和社会经济的需要,传统的民法理论已无法适应心理活动实践的发展。现代的民法理论在处理民事权利能力与民事权利的关系已突破了传统的民法理论,即民事权利能力不是享有民事权利和取得民事权利的唯一前提,有关这点可以从《继承法》、《著作权法》相关规定中看出,胎儿作为一种特殊的民事法律关系主体,参与继承法律关系,这在世界各国民法和继承法中已成为惯例。早在罗马法中就有“胎儿其利益为问题时,视为已出生”的法律格言,又如作者死后的著作权问题上,世界大多数国家立法规定在作者死后几十年,我国规定50年仍依法享有著作权,可见以公民死亡为由来否定死者的名誉权在法律上依据是不足的。对属于人身权的名誉权不论是死者,还是活人,都可以通过法律认可和保护,对此,国外已有立法规定:如德国及一些国家民法明确规定, 自然人死亡后其名誉权可由继承人维持十年(注4)。目前在我国民事审判业务中已确立了死者的名誉权予以法律保护的观点,如天津市中级人民法院审理的陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案,就是我国法院保护死者名誉权的首次案例,最高人民法院有关保护死亡人名誉权的司法解释就是根据该案的情况而作出的。其后,最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》(1993年8月7日)进一步明确,死者名誉受到损害的,其近亲属有权向人民法院起诉。2001年3月10日最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中又将以往仅就死者名誉权的延伸保护扩大到死者的其他人格要素,包括姓名、肖像、荣誉、隐私以及死者的遗体、遗骨等方面。由此可见,对死者的名誉权乃至姓名、肖像、荣誉、隐私等人格、身份权的保护,是有充分法律依据的。
三、 死者近亲属享有损害赔偿请求权的依据探讨
死者既然存在名誉权,那么对死者的名誉权如何保护,怎样引起救济程序?根据现有法律精神死者的名誉权受到侵犯,由死者的近亲属提起诉讼,那么由死者近亲属提起赔偿请求权的依据何在,这是争论的焦点,经学者概括有以下解释:1、近亲属利益保护说。这种学说主张,人身权延伸保护的实质与作用,是保护死者近亲属利益,学者认为保护死者名誉的实质与作用,是保护死者的配偶、子女和父母的利益。在我国现阶段,根据公民通常的观念,死者名誉好坏,往往影响到对其近亲属的评价,其近亲属也会因而产生荣誉或压抑等感受,与其说死者名誉权需要民法保护,不如说是对死者近亲属的利益和人身权的民法保护,也有学者认为对死者名誉的损坏实际上是侵害其遗属的名誉权。2、家庭利益保护说。死者的名誉遭到侵害时,其遗属的名誉也往往会遭到侵害,这两者之间的连结点就是家庭名誉,家庭名誉是指对于一个家庭的信誉、声誉的社会评价,由于家庭名誉并不因为家庭个别成员的死亡而消灭,而个人名誉又是家庭名誉的组成部分,因而对死者的名誉加以侵害时,家庭名誉也就必然遭到侵害,这种观点也就是认为保护死者的名誉权是基于对死者家庭利益的保护。3、加害人赔偿义务说。认为加害人的赔偿义务不因个人死亡而消灭,所以被害人所受的赔偿地位当然由其继承人继承。以上三种解释均不能圆满地提供答案,近亲属利益保护说忽视了法律保护死者的原始权利。家庭利益保护说,得出侵害死者名誉实际上是侵害家庭名誉的结论,不但在逻辑上繁琐,而且其大前提存在家庭名誉的命题本身与民事主体理论相违背。加害人赔偿义务说,有可取之处,但它未能回答为什么加害人的赔偿义务必须指向受害人的继承人而不是其近亲属,或者国家。笔者认为上述学说不能提供圆满答案关键在于考察视角的局限,在此,不妨综合上述学说的合理之处,我们有必要针对死者名誉的特殊性,从法律保护死者近亲属利益的必要性谈起,实际上在侵害死者名誉权的问题上存在着双重侵害,即既侵害死者的名誉权,也侵害死者近亲属的名誉权,由于死者与其近亲属存在直接间接的人身关系,因此,死者的名誊权与其近亲属的名誉权有着或多或少的联系。对死者名誉权造成的损害将不同程度地影响到其近亲属的名誉权和其他合法权益的取得,如烈士军属其近亲属享有抚恤金的待遇,如果死者名誉权受损就可能影响死者近亲属合法利益的取得。因此,死者近亲属可以为保护死者名誉权和保护自己的合法权益而行使请求权或提起诉讼。国外已有这方面的立法经验,如捷克斯洛伐克民法典15条规定:“公民死亡后,请求保护他的人身权利属于他的配偶和子女,没有配偶和子女的,属于父母。”又如匈牙利民法典第86条规定,当死者名誉利益受到侵犯时,可由死者遗属及其受益人提起诉讼,如果损害死者声誉的行为,同时也损害社会利益,那么检察长也有权提起诉讼。
法律赋予死者近亲属诉讼权,是基于死者名誉维护权的延伸,死者近亲属行使这种权利是一种新的权利,与死者继续存在名誉权即原权利是不同的,这种权利不仅反映在程序上,也反映在实体方面,它是随着行为人侵犯死者名誉权同时又独立侵犯死者近亲属名誉权而产生的,所以死者的近亲属行使了维护死者名誉权的同时,也维护自身的名誉权和其他合法权益。
我国最高法院出台后的相关规定:侵犯死者的名誉权由死者的近亲属提起诉讼,这正是借鉴外国的立法经验,并针对死者名誉权的特点作出的,司法实践表明这些规定是切实可行的。
四、保护死者名誉权应注意一些问题
1、严格把握侵犯死者名誉权的构成要件。
(1)存在侵权行为人侵害死者名誉权的行为。
根据最高法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第7条规定以书面或口头形式侮辱或者诽谤他人、损害他人名誉,应认定为侵害他人名誉权。因此认定行为人的行为是否构成对他人名誉权的侵害,应当确定行为人是否实施了侮辱、诽谤行为。侵害他人名誉权的行为,通常表现为积极的作为,消极的不作为,只有在法律赋予具有特定身份的人负有保护他人名誉权的积极作为义务时,如其未尽积极作为的义务才可构成对他人名誉权的侵害。如新闻单位发表稿件,因审查不周而对稿件没有核实,以致不实稿件侵害了他人的名誉权。侵害他人名誉权的行为多数表现为陈述有关他人名誉的事实。陈述的事实不实当然可构成对他人名誉权的侵害,陈述的事实属实是否构成侵害他人的名誉权,对此各国立法不一。笔者认为,被告证明自己言词是真实的,就可以免除侵害名誉权的责任。但陈述的真实事实,客观上有损他人名誉,陈述的内容为法律所禁止,也可构成对他人名誉权的侵害,这种场合大多发生在名誉权与隐私权的竟合。
(2)死者确有名誉被损害的结果。
行为人实施侵害死者名誉权的行为所造成的直接后果,通常使死者的名誉遭受损害,这种损害后果首先表现为直接的名誉毁损的不良结果,在某些情况下,死者的名誉受损,具有一定的外在表现的形态,如死者受到世人指责、嘲笑、怨恨,亲朋好友对死者产生耻辱感等。
在认定死者的名誉权是否被侵害时,既不能以死者近亲属的感觉为准,也不能以行为人的观念为依据,应以客观标准为准即应根据当时的社会观念看是否毁损对某人的社会评价,在行为人实施了侮辱诽谤等行为以后,如何确定公众对死者的社会评价已经降低的标准,则是认定侵害名誉权的关键问题,一般认为这一标准,就是行为人侵害死者名誉权的行为为第三人所知悉,如果行为不被死者之外的人知悉,就不能构成侵害名誉权的行为。如果行为人针对死者实施侮辱诽谤行为时,虽有其他人在场,但他人不了解行为的内容也不构成名誉毁损。至于因侵害死者名誉权引起的间接损失不是构成侵害名誉权的决定因素。   
(3)行为人的行为指向死者。无论是侮辱、诽谤,还是其它行为,要构成对名誉权的侵害行为必须具有名誉权的特定侵害对象,也就是说实施名誉权的侵害行为必须指向死者,才能构成对死者名誉权的侵害,这里的指向并不限于指名道姓的侮辱、诽谤死者。在司法实践中行为人的行为使社会一般人可认为指向死者,尽管行为人未指名道姓也可认定指向死者。
如果行为人的言词是含糊的,应根据什么标准来确定指向特定人。笔者认为应根据主客观相结合的标准来判断行为人的言语是否指向特定人。
如果行为人的行为客观上指向死者时,因其主观上无过错,比如行为人与死者生前互不相识,无法意识到死者的存在,此时,行为人的言语就不会有特定的指向。但是如果行为人知道死者的形象、语言、行为特征。且知道自己的行为有损死者的名誉,而仍然实施侵害行为,就可以认定行为人的行为指向特定的对象。
(4)行为人主观上具有过错,这里的过错包括故意和重大过失,一旦行为人实施了侮辱、诽谤行为,不具有正当的抗辩事由,则应当认定其具有过错。
在已构成侵害名誉权的责任时,认定行为人主观上的故意和过失状态也是有意义的。
在民事领域,行为人的主观状态对责任范围的确定有一定的影响,如行为人故意侵权,则承担较重的民事责任,而在过失的情况下,则适当减轻行为人的责任。
2、对死者生前身份不同,在保护其名誉权问题上应区别对待。
许多国家对于名誉权的维护根据主体等身份不同,从法律上给予区别对待,比如对公众人物、社会名流的保护就比普通公民有更多的限制。在我国宪法明文赋予公民对国家机关工作人员的批评权和监督权,国家机关的权力来自于民,就得接受民众的监督。我们如果要求社会舆论时时处处客观公正,其结果往往使社会公众对国家工作人员的舆论监督有侵害名誉之忧,而不敢发表意见,这样只能弱化舆论监督机制,形成不了对社会公共权力的制约力量。因此,针对死者生前的职务行为进行评价,同样是公民行使监督权的表现,对公务人员的名誉保护不同于普通公民,在范围上和程度上应作出必要的限制,那么对其死后名誉的保护,同样也给予必要的限制。法律上允许他人和后人对死者生前功过进行评价,只要这种评价不是以侮辱、诽谤的方式损害死者的名誉,这种客观评价就不构成侵权。


参考文献:
1、《人格权与精神损害赔偿》 马荣 著 2001年9月 南京出版社
2、《精神损害赔偿原理与实务》 关今华 庄仲希 著 1992年11月 人民法院出版社
3、《关于人身权的延伸法律保护》 杨立新 著