合伙 ? 外商在中国投资的新选择
李治国
为了吸引外商投资和提供更多就业，中国政府在后危机时代向外商打开了在中国设立合伙企业的大门。2009年11月25日，国务院颁布了《外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业管理办法》(“《办法》”)，此《办法》由国务院第77次常务会议通过，并自2010年3月1日起施行。《办法》被认为是《中华人民共和国合伙企业法》 (“《合伙企业法》”)的配套法规，因为《合伙企业法》第108条规定外国企业或者个人(“外国合伙人”)在中国境内设立合伙企业(“外资合伙企业”)的管理办法由国务院规定。
制定《合伙企业法》授权的此类规定的最初尝试可以追溯到2007年1月，当时，中华人民共和国商务部(“商务部”)应国务院法制办的要求颁布了《外商投资合伙企业管理办法》草稿(“《草稿》”)，向社会公开征求意见。《草稿》极大程度上反映了商务部意欲对外资合伙企业保留其在外资企业 ? 中外合资企业、中外合作企业和外商独资企业(即EJV，CJV和WFOE，合称外资企业)的设立过程中的审批权。但最后颁布的《办法》将商务部及各地的商务部门(“地方商务部门”)排除在主管部门之外，取而代之的是国家工商行政管理部门授权的地方工商行政管理部门(“地方工商行政管理部门”)，这是出乎专业人士和商界意料的，但却受到他们的欢迎。本文仅从外资合伙模式、外国合伙人资格、外资合伙的准入和登记四个角度对《办法》进行分析，以期能为外国合伙人描绘一幅清晰的外资合伙路线图。
外资合伙模式
外国合伙人可通过以下三种模式在中国设立合伙企业：a. 与其他外国合伙人；b. 与中国的自然人及在中国大陆注册的法人或其他组织；c. 加入已经成立的内资合伙企业。
在以上的模式中，外国合伙人还可以在《合伙企业法》规定的普通合伙、特殊普通合伙或有限合伙企业三种形式中选择，其中特殊普通合伙企业仅限于律师事务所和会计师事务所等专业服务机构。与模式a和b比较，c模式对于外国合伙人而言似乎可行且节约时间和成本。但这需要进行全面的尽职调查，以规避外国合伙人可能面对的入伙前内资合伙企业的经营风险。鉴于当前中国合伙企业的管理及其本身的性质、信用缺乏和其他因素，很难能够获得一份令外国合伙人满意的全面尽职调查报告。因此，模式a和模式b应得到强烈推荐。但具体应采用模式a还是模式b需要外国合伙人根据其商业计划、法律架构设计(如是否外国合伙人本身也从事与外资合伙企业相竞争的业务及如何通过转让出资而退出合伙等)及下文中讨论的准入门槛。
外国合伙人资格
对来自境外和境内的合伙人在用词表达上的不同应引起注意。外国合伙人仅包括外国的企业和个人。中国合伙人则包括中国的个人、法人和其他组织。对于“企业”，没有一个统一的法律解释，尽管更多地是用来指那些营利组织。这种不确定性可能有源于中国立法者对外国合伙人资格的审慎态度。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见 (试行)》 (《意见》)第184条，对外国合伙人采用这种“企业”的表达方式可以使地方工商行政管理部门拥有更多的自由裁量权，以断定外国合伙人是否是中国相关法律所要求的合格“企业”。在这种情况下，外国合伙人需要注意，如果要成为普通合伙人，他们不应是《合伙企业法》第3条所规定的实体：国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体。
对于外国个人，他们应具有《合伙企业法》第14条所要求的完全民事行为能力。这里再次涉及到国际私法的问题。根据《意见》第180条，外国个人在中国境内进行民事活动，如果根据中国法律其是具有完全民事行为能力，则应认定其具有完全民事行为能力，而不论其本国法对此是如何规定的。年龄在18周岁或以上且没有精神疾病的外国个人有资格成为外国合伙人。
外国合伙企业的准入
一些对外资企业设立的准入门槛，如商务部审批，对外资合伙企业已经取消了。这就意味着外国合伙企业和内资合伙企业在审批方面适用统一的准入门槛，这无疑将减少来自国际社会的指责，但从另一方面看，也可能引起国内的不满(包括外资企业)。但这种取消并不是说对外国合伙企业没有准入审查。
《办法》第3条列出了外国合伙企业的原则性准入门槛。设立外国合伙企业应当遵守《合伙企业法》以及其他有关法律、行政法规、规章的规定，符合有关外商投资的产业政策。这些原则性准入门槛需要与其他相关的法律、法规、规章和政策一起进行分析。
第一个门槛是《合伙企业法》所规定的经营范围审批。如果外国合伙企业的经营范围包括法律、行政法规规定在登记前需要经批准的项目，如成品油销售，应事先获得此批准并在登记时向地方工商行政管理部门提交批准文件。而这些前置审批涉及到的部门包括但不限于：国土资源部、交通部、证监会、银监会和保监会等，这取决于外国合伙企业所从事的业务性质。
第二个门槛是由《指导外商投资方向规定》(2002年)和《外商投资产业指导目录》(2007年修订)(合称“外商投资产业政策”)所设立的产业准入门槛，这是地方工商行政管理部门审查在中国设立外国合伙企业登记申请的产业政策依据。这显然会增加地方工商行政管理部门的工作量，而且他们本身也缺乏这种外商投资产业政策审查的经验。我们可以预见，对以上两个文件可能会出现不同的解释和操作，这或许会成为《办法》2010年3月1日生效后前半年提交申请的外国合伙人将面对的问题。
第三个门槛是项目核准，如果外国合伙人投资的项目属《外商投资项目核准暂行管理办法》所要求的应经核准的项目。其主管机关是国家发改委及其地方分支机构，这取决于投资总额和项目的性质
第四个门槛应引起足够的注意，其隐藏在《办法》第3条的表述中，即将“规章”列为外国合伙企业设立的法律基础。在中国的法律体系中，这意味着国务院授权其各部委(“各部委”)颁布适用于外国合伙企业的必要规章。这也反映出，各部委已经颁布的现行有效的“规章”，包括适用于外国律师事务所在中国开设代表处的规章，仍然是外国合伙人进入中国本地市场的障碍。
最后一个门槛来自于中国入世承诺。尽管国务院鼓励具有先进技术和管理经验的外国合伙人在中国设立外资合伙企业，以促进现代服务业的发展，但在目前阶段，服务业可能也仅限于《服务贸易具体承诺减让表》(《中华人民共和国加入议定书》附件9)，其开放程度也不会高于其中的承诺。
外国合伙企业的登记
在外资企业管理体制下，所有的外商投资均需要获得商务部或地方商务部门的事前审批。在审批过程中，商务部或地方商务部门将审查，包括但不限于，申请书、外资企业章程和各方签定的合同(如果有)。通常，此审批程序将根据项目性质和总投资额不同需要5到90个工作日。就此而言，取消对外国合伙企业的审批将大大加快在设立程序阶段的速度，并且极大地减少了来自商务部及地方商务部门的不确定性。
《办法》规定，全体外国合伙人的代表或代理人仅应向地方工商行政管理部门(而不是国家工商管理总局)提交设立申请。除《中华人民共和国合伙企业登记管理办法》(2007年修订，《合伙企业登记办法》)要求的文件外，申请文件还应包括外国合伙企业符合外商投资产业政策的说明，以减轻地方工商行政管理部门的审查难度。鉴于此，其审查可能不会如《合伙企业登记办法》第16条所规定的仅限于形式审查。地方工商行政管理部门看来不可能现场同意向外资合伙企业发放营业执照。以此看，地方工商行政管理部门将在受理完整申请之日起20个工作日内决定是否向外资合伙企业颁发营业执照。
《办法》是近年来商务部及地方商务部门失去审批权的第二例。第一次是2004年开始多数外国企业在中国开设代表机构。尽管失去了审批权，但接受申请设立外资合伙企业的地方工商行政管理部门应将相关的登记信息(包括设立、变更和注销) 通报同级的地方商务部门。
结论
对于那些不想在中国设立如律师事务所这样的专业外资合伙企业的外国合伙人而言，他们现在可以通过合伙的形式进入中国市场。外资企业设立过程中所涉及的商务部或地方商务部门的审批已经不复存在。外资企业的最少投资(注册资本)要求已经被《中华人民共和国公司法》(2005年修订)降到了3万人民币(一人有限责任公司是10万人民币)，但《办法》将仍然将最低投资额的决定权留给了合伙人。外国合伙人可以用货币(可自由兑换的外币或合法获得的人民币)、实物、知识产权、土地使用权、其他财产权利或劳务(仅限于普通合伙人)向外资合伙企业出资。所有这些均极大降低了外国合伙人实现在中国利润最大化目标的成本。但那些专门从事投资业务的企业，如外商投资创业投资企业和外商投资的投资性公司，则被排除在《办法》适用范围之外，因为政府对这类企业缺乏管理的经验。
关于印发韶关市政府委派财务总监管理办法（试行）的通知
广东省韶关市人民政府办公室
关于印发韶关市政府委派财务总监管理办法（试行）的通知
（韶府办〔2011〕218号）
市府直属和中省驻韶有关单位、有关企业：
《韶关市政府委派财务总监管理办法（试行）》业经市政府十二届67次常务会议审议通过，现印发给你们，请认真按照执行。执行中遇到的问题，请径向市财政局反映。
韶关市人民政府办公室
二○一一年十二月二十五日
韶关市政府委派财务总监管理办法（试行）
第一章 总则
第一条 为适应社会主义市场经济的发展要求，加强对市本级财政性资金（政府资源）投资经营的财务监督和管理，确保财政性资金的安全，提高财政投资绩效，根据省委办公厅、省政府办公厅《关于深化国有企业领导人员管理体制改革的实施办法》（粤办发〔1999〕25号）和《广东省省属国有资产经营公司财务总监管理暂行办法》（粤府办〔2001〕27号）等规定，结合我市实际，制定本办法。
第二条 本办法适用于市本级财政性资金（政府资源）投资和资产经营单位以及市本级财政性资金投资的基本建设重点项目（以下简称建设项目）。
本办法所称财务总监，是指按规定程序产生并派往以上单位代表市政府履行财务监督职责的人员。
第三条 财务总监依照本规定，维护政府所有者权益，以财务监督管理为核心，对派驻单位的财务收支情况进行监督管理。
第二章 任职资格
第四条 担任财务总监必须具备如下条件：
（一）熟悉并自觉贯彻执行有关法律、法规、规章。
（二）遵纪守法，坚持原则，廉洁自律，忠于职守，具有良好的职业道德和组织协调能力，有强烈的事业心和责任感。
（三）具有会计、审计、税务、经济等中级以上(含中级)专业技术任职资格，并有相应的综合分析能力和判断能力。同时，必须具备以下条件之一：
1、从事经济管理工作的副处级以上干部；
2、任财政、审计、国资部门正科级职务5年以上；
3、任财政、审计、国资以外其他行业主管部门财务科长职务3年以上，并从事财务管理工作15年以上。
（四）身体健康，能胜任本职岗位工作，年龄一般男性在65周岁以下，女性在60周岁以下。因工作特需的，可适当放宽年龄限制。
第五条 凡有下列情形之一者，不得担任财务总监：
（一）有违反国家财经法律、法规和规章制度，弄虚作假、贪污受贿、侵占挪用国有资产等违法违纪犯罪行为的；
（二）因渎职给国家、企业、单位造成重大经济损失的；
（三）按照有关规定不能担任的其他情形。
第三章 管理机构
第六条 市政府成立市财务总监工作领导小组，负责市级财务总监的具体管理工作，领导小组组长由分管财政的副市长担任，成员由市监察局、市国资委、市财政局、市审计局等有关单位的负责人组成，同时建立联席会议制度。领导小组下设市财务总监办公室（以下简称总监办），办公室设在市财政局，与市财政局监督检查办合署办公，负责市级财务总监管理的日常工作。总监办的主要职责：
（一）负责拟订财务总监管理的规章制度，并监督实施；
（二）负责承办财务总监的选聘、委派、奖惩和解聘等相关工作；
（三）定期听取财务总监的工作情况汇报和述职报告，检查、考核财务总监的工作业绩；
（四）负责财务总监的学习、培训和资格管理工作；
（五）协调财务总监与派驻单位的关系，组织财务总监对重大资产问题和财务事项开展专项调研；
（六）负责财务总监的日常管理和指导工作。
第四章 市直资产经营单位财务总监的岗位职权
第七条 财务总监应列席派驻单位董事会、监事会、领导班子会议。
第八条 市直资产经营单位财务总监行使以下职权：
（一）了解和掌握派驻单位的财务状况和有关业务情况，监督检查派驻单位对财经法律法规、制度的执行情况和派驻单位及其下属单位财务运作、资金收支情况，协助制订和完善派驻单位的财务管理制度；
（二）与派驻单位董事长或总经理联签本办法第九条规定的业务事项；
（三）调阅派驻单位各项会计凭证、会计账簿、会计报表等有关资料；
（四）参与拟订派驻单位的年度财务预、决算方案；
（五）参与拟订派驻单位的利润分配方案和亏损弥补方案；
（六）参与审核派驻单位经营计划和投资方案；
（七）参与重大财务问题决策的研究和制定，并提出财务管理和运作方面的建议；
（八）对派驻单位财会机构负责人及财会人员的任免、调动和奖惩享有建议权；
（九）市政府授予的其他职权。
第九条 派驻单位的下列财务事项，实行财务总监与董事长或总经理联审联签制度：
（一）重大资金的调度，单笔5万元以上现金的提取，单笔5万元以上费用的报销；
（二）资产发生重大变动，包括派驻单位及其所属全资、控股企业的改制、兼并、破产、解散、关闭、资产（产权、股权）转让；
（三）向境外转出资金；
（四）各项资产处理；
（五）对外投资及对外贷款担保业务；
（六）派驻单位大项资产的采购和处置；
（七）其它需要联审联签的财务重要事项。
第十条 派驻单位及其下属全资、控股企业发生的以下重要事项，除实行联审联签制度外，财务总监还必须在派驻单位做出最终决定前，及时向市总监办报告：
（一）派驻单位及其下属全资、控股企业的资产重组；
（二）派驻单位及其下属全资、控股企业解散、关闭；
（三）派驻单位增减资本；
（四）派驻单位及其下属全资、控股企业单项超过净资产10%或者500万元以上的对外投资；
（五）派驻单位及其下属全资、控股企业单项超过净资产10%或者500万元以上的对外担保。
第十一条 财务总监每季度应向市财务总监办报告派驻单位的财务经营情况。财务总监离任时，应向市总监办报告该派驻单位概况、制度建设情况、经营管理状况、存在问题及相应建议。总监办应及时对财务总监履行责任情况进行考核评估并出具意见报领导小组联席会议审定。
第五章 建设项目财务总监的岗位职权
第十二条 建设项目的财务总监从建设项目批准立项并落实资金后、设计初期阶段派驻，至办妥建设项目竣工验收交付使用手续后离任。
第十三条 建设项目财务总监行使以下职权：
（一）参加建设项目有关会议，自始至终对基建项目投资实行全过程监督；
（二）对建设单位负责人和财会人员在项目建设过程中执行政策、基本建设管理制度、财经纪律和法规情况进行监督；
（三）帮助建设单位建立和完善建设项目的内部财务管理制度，对建设项目财务会计资料的真实性、合法性进行审核和监督；
（四）监督建设项目预算变动情况；
（五）监督建设项目的标底制定和招投标执行情况；
（六）监督建设项目建设工程合同有关拨款、结算等财务条款的拟订和执行情况；
（七）监督建设项目的概算、预算执行情况，对工程结算或竣工决算的初步审核提出意见；
（八）监督建设项目资金使用情况；
（九）市政府授予的其他职权。
第十四条 以下财务重要事项由财务总监与建设单位负责人实行联审联签制度。
（一）建设项目预算、工程价款结算和竣工财务决算的初审意见；
（二）建筑安装工程投资（含工程结算尾款、质量保证金的返还）的支付请求；
（三）设备投资的支付请求；
（四）建设项目概、预算内容发生的待摊投资和其他投资的支付请求；
（五）超出建设项目概、预算的建筑安装工程投资、设备投资、待摊投资和其他投资的申请报告；
（六）其它需要联审联签的财务重要事项。
第十五条 建设项目在建设过程中出现以下情况的，建设项目财务总监应及时向市财务总监领导小组报告：
（一）违反基本建设程序；
（二）挪用、转移、截留建设资金和拖欠应缴税费；
（三）擅自提高建设标准和扩大建设规模，造成投资出现缺口或资金损失的；
（四）重大设计变更引起投资变动较大的情况；
（五）超出建设项目概、预算；
（六）存在重大的质量问题；
（七）较大金额索赔；
（八）工期延误对投资的影响情况；
（九）市政府要求报告的其他事项。
第十六条 财务总监每季度应向市总监办报告建设项目的资金到位、使用情况及工程进度情况。建设项目竣工验收后20日内，财务总监应向市总监办报告建设项目的概况、投资执行、建设管理及财务管理等情况。总监办应及时对财务总监履行责任情况进行考核评估并出具意见报领导小组联席会议审定。
第六章 财务总监的岗位责任
第十七条 财务总监应承担下列责任：
（一）对派驻的市直资产经营单位的年度财务报告，以及建设项目涉及有关财务报告的完整性、真实性和合法性，应承担审查监督责任；
（二）对派驻单位违反财经法律法规的行为负有及时制止和报告的责任；
（三）对由于失职，又不向市总监办反映情况而导致国有资产严重流失的承担相应责任。
第十八条 财务总监在任职期间，除协助派驻单位严格遵守有关法律法规，建立健全各项财务制度，完善各项会计核算基础工作外，同时必须遵守以下规定：
（一）严格遵守有关法律法规；
（二）严格保守国家机密和派驻单位的秘密；
（三）不得超越职权范围；
（四）不得利用职权牟取私利；
（五）不得在派驻单位兼任财务总监以外的其它职务。
第十九条 财务总监对派驻单位符合国家法律、法规的决定，不得无理拒签，审核联签（或提出不同意见）时间原则上在2个工作日内完成，问题复杂、情况特殊的原则上在5个工作日内完成（涉及工程项目预决算的联签除外）。不同意签署的应当向派驻单位及时说明理由。
第七章 派驻单位的责任
第二十条 派驻单位应在董事会、监事会和领导班子会议上充分听取财务总监的意见和建议。
第二十一条 派驻单位应主动如实向财务总监提供下列资料：
（一）年度、季度、月度财务报表及附表附注资料，财务分析资料；
（二）涉及财务及经营决策方面的文件资料；
（三）有关担保、贷款、资产处置、公司改制改造的资料。
第二十二条 凡规定联审联签的事项，派驻单位在董事长或总经理签字后必须送财务总监联签。未经联签而付诸实施，派驻单位及相关人员应承担相应责任。
第二十三条 派驻单位应当遵循本办法的规定，主动配合财务总监履行职责，并提供必要的工作条件。
第二十四条 派驻单位的内审部门、财务部门及有关部门应主动配合财务总监做好工作，确保所提供资料的真实、完整、及时。
第二十五条 派驻单位应配合市总监办做好对财务总监的考核等管理工作，对派驻的财务总监的德、能、勤、绩等情况，应定期向市财务总监领导小组报告。
第八章 职务任免与管理
第二十六条 财务总监实行聘用制。派驻的财务总监由市总监办进行资格审查，报市政府批准后以市政府名义签发聘书，聘任期最长不超过3年。财务总监在同一单位任职期限不得超过2年。
第二十七条 财务总监实行回避制度，不得派往有直系亲属任董事长或副董事长、总经理或副总经理、财务部长（经理）、审计部长（经理）等重要职务的公司或下属全资、控股公司任职。
第二十八条 财务总监有以下情况之一，由委派单位按有关程序予以解聘：
（一）违反本办法规定，不履行财务总监职责或滥用财务总监职权，给派驻单位造成重大经济损失的，予以解聘；严重失职、涉嫌犯罪的，移交司法机关处理；
（二）年度考核不称职的；
（三）因违反规定被有关部门取消相应技术职称或会计从业资格证书的。
第九章 考核与待遇
第二十九条 财务总监实行考核评价制度。财务总监每年年终应向市总监办作出述职报告。市总监办每年应根据财务总监履责及上缴财政收入、资产保值增值、财经纪律执行、市委市政府交办工作落实等情况对其进行考核评估并出具意见报领导小组联席会议审定。考核分优秀、称职、不称职三个等次。考核结果作为对财务总监聘用、奖惩的依据。
第三十条 财务总监在日常工作中成绩突出，为维护国家利益做出重大贡献的，由财政部门依据有关规定给予奖励。
第三十一条 聘任的财务总监任职期间的待遇：工资及各项津贴由市财政局比照同类公务员待遇核定并报市政府批准后支付。
第三十二条 市财政部门负责拨付、发放的财务总监任职期间的工资、津贴、补贴和公用经费，由市财政纳入预算安排。
第三十三条 财务总监不得领取派驻单位的任何工资、奖金和各种津贴、补贴。
第三十四条 财务总监卸任或被解聘后，不再享受任职期间的待遇。
第十章 附则
第三十五条 本办法自2012年1月1日起施行，有效期二年。