江西省港口管理办法

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江西省港口管理办法

江西省人民政府


江西省港口管理办法

文号:江西省人民政府令第166号
  《江西省港口管理办法》已经2008年1月11日省人民政府第69次常务会议审议通过,现予公布,自2008年3月1日起施行。
  
  

   省长 吴新雄
  
   二○○八年一月十五日
  
  

   江西省港口管理办法
  

  
  第一章总则
  
  第一条为了加强港口管理,维护港口的安全与经营秩序,保护当事人的合法权益,促进港口的建设与发展,根据《中华人民共和国港口法》等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。
  
  第二条在本省行政区域内从事港口规划、建设、维护、经营、管理及其相关活动,应当遵守本办法。
  
  第三条港口所在地县级以上人民政府应当将港口建设和发展纳入国民经济和社会发展规划,依法保护和合理利用港口资源。
  
  第四条鼓励国内外经济组织和个人依法投资建设、经营港口,保护投资者的合法权益。
  
  第五条省交通主管部门主管全省的港口工作,其所属的港航管理机构承担全省港口管理的具体工作。
  
  设区市、县(市、区)负责港口行政管理工作的部门,具体实施对本级人民政府管理的港口的行政管理。
  
  省交通主管部门,设区市、县(市、区)负责港口行政管理工作的部门,以下统称港口行政管理部门。
  

  
  第二章港口规划
  
  第六条港口规划应当根据国民经济和社会发展的要求以及国防建设的需要编制,体现合理利用岸线资源的原则,符合城镇体系规划,并与土地利用总体规划、城市总体规划、江河流域规划、防洪规划、水路运输发展规划和其他运输方式发展规划以及法律、行政法规规定的其他有关规划相衔接、协调。
  
  编制港口规划应当组织专家论证,征求发展改革、规划、国土资源、水利等部门和有关军事机关的意见,并依法进行环境影响评价。
  
  第七条港口规划包括全省港口布局规划和港口总体规划。
  
  全省港口布局规划是指全省港口的分布规划,主要明确各港口的地位、作用、主要功能等内容,促进全省港口岸线资源的合理利用。
  
  港口总体规划是指一个港口在一定时期的具体规划,包括港口的水域和陆域范围、港区划分、吞吐量和到港船型、港口的性质和功能、水域和陆域使用、港口设施建设岸线使用、建设用地配置以及分期建设序列等内容。港口总体规划应当符合全省港口布局规划。
  
  第八条全省港口布局规划,由省人民政府根据全国港口布局规划和全省经济社会发展情况组织编制,按照《中华人民共和国港口法》的规定征求国务院交通主管部门意见后公布实施。
  
  第九条本省列入国家主要港口名录的港口总体规划,由港口所在地的设区市港口行政管理部门组织编制,经本级人民政府审核同意,报省人民政府和国务院交通主管部门,依法由国务院交通主管部门征求国务院有关部门和有关军事机关的意见后,会同省人民政府批准并公布实施。
  
  省人民政府确定的重要港口的总体规划,由港口所在地的设区市港口行政管理部门组织编制,经本级人民政府审核同意,报省人民政府,由省人民政府征求国务院交通主管部门意见后,批准并公布实施。
  
  前两款规定以外的港口的总体规划,由港口所在地的县(市、区)港口行政管理部门组织编制,经港口所在地的县(市、区)人民政府征求省、设区市港口行政管理部门意见后,批准并公布实施,并报省人民政府备案。
  
  第十条任何单位和个人不得擅自修改经批准公布的港口规划。因经济、社会发展需要修改港口规划的,应当按照港口规划制定程序办理。
  

  
  第三章港口建设
  
  第十一条港口建设应当符合港口规划,不得违反港口规划建设任何港口设施。
  
  第十二条建设港口设施需要使用港口岸线的,申请人应当向港口所在地的设区市港口行政管理部门提出书面申请。但是,由国务院或者国务院经济综合宏观调控部门批准建设的项目使用港口岸线,不再另行办理使用港口岸线的审批手续。
  
  设区市港口行政管理部门应当自受理申请之日起20日内,将初步审查意见和全部申请材料报送省港口行政管理部门。省港口行政管理部门应当自收到设区市港口行政管理部门报送的申请材料之日起20日内,对属于申请使用港口非深水岸线的,作出许可或者不予许可的决定;对属于申请使用港口深水岸线的,提出审查意见,报国务院交通主管部门审批。省港口行政管理部门审查申请时,应当对使用港口岸线的合理性组织评估,并征求省发展改革部门意见。
  
  第十三条因港口设施建设、货物装卸等需要临时使用港口岸线的,应当向港口所在地的设区市港口行政管理部门提出书面申请。设区市港口行政管理部门应当自受理申请之日起20日内,依法作出许可或者不予许可的决定。临时使用港口岸线,不得修建永久性建筑物、构筑物和设施。
  
  第十四条港口行政管理部门对符合条件,许可使用港口岸线或者临时使用港口岸线的,应当向申请人颁发港口岸线使用证件;不予许可的,应当书面通知申请人,并说明理由。
  
  港口岸线使用期限最长不超过50年,港口岸线使用人在使用期限届满后需要继续使用的,应当在使用期限届满60日前办理延期使用手续。
  
  临时使用港口岸线期限不超过一年,港口岸线使用人在使用期限届满后需要继续使用的,应当在使用期限届满30日前办理延期使用手续。
  
  第十五条港口岸线使用人应当按照许可的范围和用途使用港口岸线,不得擅自改变港口岸线的使用范围和使用功能。
  
  港口非深水岸线使用人自取得许可之日起连续两年未开工建设的,港口行政管理部门可以收回其港口非深水岸线使用权。港口深水岸线使用权的收回,按照国家有关规定办理。
  
  港口岸线使用人终止使用港口岸线的,应当向港口行政管理部门办理港口岸线使用注销手续。
  
  第十六条港口建设项目应当按照国家和省有关规定向政府投资主管部门申请办理审批、核准或者备案手续,并符合国家有关标准和技术规范。
  
  建设港口工程项目应当依法进行环境影响评价和防洪影响评价。港口建设项目的安全设施、环境保护设施必须按照设计要求与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。
  
  港口建设使用土地和水域,应当依照有关土地管理、河道管理、航道管理、军事设施保护管理的法律、法规以及其他有关法律、法规的规定办理。
  
  第十七条港口工程依法实行施工安全监督和质量监督制度。港口建设工程安全监督机构应当按照有关规定,对港口工程建设安全开展监督工作。港口建设工程质量监督机构应当按照法定程序和技术标准对港口工程建设质量进行监督管理。
  
  第十八条港口设施建设项目竣工后,项目法人应当按照国家有关规定对港口设施建设项目进行试运行,并在试运行前向港口行政管理部门备案。港口设施建设项目试运行完毕,并具备竣工验收条件的,项目法人应当按照国家和省有关规定办理项目竣工验收手续,经验收合格,方可投入使用。
  
  第十九条港口所在地县级以上人民政府应当保证必要的资金投入,用于港口公用的航道、锚地等基础设施的建设和维护,并采取措施,组织建设与港口相配套的航道、铁路、公路、给排水、供电、通信等设施。
  
  港口行政管理部门应当加强港口公用基础设施的管理维护,并根据情况变化对港区内的船舶停泊地、锚地适时进行调整。
  

  
  第四章港口经营
  
  第二十条从事港口经营,应当具备法律、法规、规章规定的经营条件,向港口行政管理部门申请取得《港口经营许可证》,并依法办理工商登记。
  
  港口经营包括码头和其他港口设施的经营,港口旅客运输服务经营,在港区内从事货物的装卸、驳运、仓储的经营和港口拖轮经营等。
  
  第二十一条在设区市人民政府管理的港口申请从事港口经营的,应当向该设区市港口行政管理部门提出书面申请。设区市港口行政管理部门应当自受理申请之日起30日内依法作出许可或者不予许可的决定。
  
  在县级人民政府管理的港口申请从事港口经营的,应当向港口所在地的县(市、区)港口行政管理部门提出书面申请。县(市、区)港口行政管理部门应当自受理申请之日起10日内提出审查意见,报设区市港口行政管理部门审批。设区市港口行政管理部门应当自收到申请之日起20日内依法作出许可或者不予许可的决定。
  
  申请从事国际集装箱装卸、港口汽车滚装业务应当向港口所在地的设区市港口行政管理部门提出书面申请。设区市港口行政管理部门应当自受理申请之日起10日内提出审查意见,报省港口行政管理部门审批。省港口行政管理部门应当自收到申请之日起20日内依法作出许可或者不予许可的决定。
  
  第二十二条港口行政管理部门实施港口经营许可,应当遵循公开、公正、公平的原则。对符合条件,许可从事港口经营的,应当向申请人颁发《港口经营许可证》;不予许可的,应当书面通知申请人,并说明理由。
  
  港口经营许可期限不得超过港口岸线使用期限。
  
  第二十三条港口经营人从事经营活动,应当遵守有关法律、法规、规章和港口作业规则的规定,依法履行合同约定的义务,为客户提供公平、良好的服务。
  
  从事港口旅客运输服务的经营人,应当采取保证旅客安全的有效措施,向旅客提供快捷、便利的服务,保持良好的候船环境。
  
  港口经营人应当依照有关环境保护的法律、法规、规章的规定,采取有效措施,防治对环境的污染和危害。
  
  第二十四条对载运抢险物资、救灾物资和国防建设急需物资的船舶,港口经营人应当优先安排作业。
  
  第二十五条港口经营人不得实施垄断行为和不正当竞争行为,不得以任何手段强迫他人接受其提供的港口服务,不得为不具备经营资格、超范围经营的船舶提供装卸服务。
  
  第二十六条港口经营人应当遵守国家有关港口经营价格和收费的规定,并在其经营场所公布经营服务收费项目和收费标准,使用国家规定的港口经营票据;未公布经营服务收费项目和收费标准的,不得收费。
  
  第二十七条港口规费由财政部门委托港口行政管理部门征收,其收费项目、标准及管理办法,按照国家和本省的规定执行。港口行政管理部门不得擅自提高港口规费征收标准或者重复征费。
  
  第二十八条港口行政管理部门应当收集和定期发布港口公共信息,为港口经营人、船东、货主、旅客等提供信息咨询服务。
  

  
  第五章港口安全与监督管理
  
  第二十九条港口所在地县级以上人民政府应当加强对港口安全管理工作的领导,及时协调、解决港口安全管理工作中存在的重大问题。
  
  第三十条港口行政管理部门应当依法制定可能危及社会公共利益的港口危险货物事故应急预案、重大生产安全事故的旅客紧急疏散和救援预案以及预防自然灾害预案,建立健全港口重大生产安全事故的应急救援体系。
  
  港口发生安全事故或者紧急情况时,港口行政管理部门应当根据事故等级和危害影响程度,启动相应的预案,组织实施应急处置和救援。
  
  第三十一条港口经营人应当依照有关法律、法规、规章和港口安全作业的规定,加强安全生产管理,建立健全安全生产责任制等制度,完善安全生产条件,采取有效措施,确保安全生产。
  
  港口经营人应当在港口行政管理部门的指导下,依法制定本单位的危险货物事故应急预案、重大生产安全事故的旅客紧急疏散和救援预案以及预防自然灾害预案,报港口行政管理部门备案。
  
  港口发生安全事故或者紧急情况时,港口经营人应当按照预案进行应急处置,防止和控制事故蔓延,并及时报告港口行政管理和安全生产监督管理等部门。
  
  第三十二条港口经营人应当按照有关规定在码头、仓库、货场、候船厅、停车场等场所配备消防器材和安全检查设施,加强安全检查,及时排除安全隐患。
  
  第三十三条港口经营人从事危险货物港口作业,应当具备国务院交通主管部门规定的条件,并向所在地港口行政管理部门申请危险货物港口作业资质认定。未取得危险货物港口作业资质的,不得从事危险货物港口作业。
  
  第三十四条货物或者其他物体落入港口水域可能影响港口安全或者有碍航行的,相关责任人应当立即向港口行政管理部门报告,并负责清除。
  
  港口行政管理部门发现货物或者其他物体落入港口水域的,应当责令相关责任人限期清除;逾期未清除的,可以代为清除;情况紧急的,应当直接予以清除。清除所需费用由相关责任人承担。
  
  第三十五条遇有旅客滞留、货物积压阻塞港口的情况,港口行政管理部门必须采取有效措施,统一调配港口内运输工具、码头、库场、装卸设备和人员,进行疏港;阻塞港口情况严重的,港口行政管理部门应当及时报告港口所在地人民政府。港口所在地人民政府认为必要时,可以调配社会资源,进行疏港。
  
  第三十六条港口行政管理部门应当依法履行港口安全监督管理职责,加强对港口安全生产的监督检查,发现安全隐患的,应当责令被检查人立即排除或者限期排除。
  
  被检查单位和有关人员应当接受港口行政管理部门依法实施的监督检查,如实提供有关情况和资料,不得拒绝检查或者隐匿、谎报有关情况和资料。
  

  
  第六章法律责任
  
  第三十七条违反本办法规定,《中华人民共和国港口法》及其他有关法律、法规已有法律责任规定的,从其规定。
  
  第三十八条违反本办法第十三条的规定,未经许可,擅自临时使用港口岸线的,由港口行政管理部门责令停止使用,可以处1000元以上5000元以下的罚款。
  
  第三十九条违反本办法第十五条第一款的规定,擅自改变港口岸线使用范围和使用功能的,由港口行政管理部门责令限期改正,可以处5000元以上2万元以下的罚款。
  
  第四十条违反本办法第二十五条的规定,为不具备经营资格、超范围经营的船舶提供装卸服务的,由港口行政管理部门责令限期改正,可以处3000元以上1万元以下的罚款。
  
  第四十一条港口行政管理部门有下列行为之一的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
  
  (一)违反规定擅自修改经批准公布的港口规划的;
  
  (二)未按照规定的条件、程序和期限实施行政许可的;
  
  (三)不依法履行监督检查职责,对违反港口规划建设港口、码头或者其他港口设施的行为,未经依法许可从事港口经营的行为,不遵守安全生产管理规定的行为,危及港口作业安全的行为,以及其他违反本办法规定的行为,不依法予以查处的;
  
  (四)其他滥用职权、玩忽职守、循私舞弊的。
  

第七章附则

  
  第四十二条本办法自2008年3月1日起施行。


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杜景林 对外经济贸易大学


关键词: 企业买卖 资产交易 股权交易 瑕疵担保责任
内容提要: 企业本身可以作为买卖合同的标的,企业买卖有两种实现方式:一是将企业作为整体进行出卖,即可以通过资产交易的方式进行买卖;二是出卖企业的股份。在前者情形,为转移企业,需要转移企业所属的全部财产标的;在后者情形,不需要转移各项财产标的,仅需要转移承载企业之公司的股份。企业买卖的规制与法律体系紧密相联系:在传统框架之下,企业买卖构成法律漏洞,而且是有认识的法律漏洞;在现代框架之下,对于企业买卖,相应地适用物之买卖的规则。企业所属各项财产标的上存在的物之瑕疵,仅在其对于企业具有根本性的意义时,始构成企业之作为整体的瑕疵,也就是企业瑕疵;而其上存在的权利瑕疵,在其对于企业具有根本性的意义时,可以构成企业的性能瑕疵,但不构成权利瑕疵。对于企业买卖,应当摒弃双轨制的法律适用,也就是原则上应当适用瑕疵担保责任规则,而不是适用缔约过失的责任原则。


买卖构成合同法乃至债法的重要组成部分。在实际生活中,食品与服装等日用生活品的买卖,机器和设备等生产资料的买卖,船舶和飞机等的买卖,都不为人们所陌生。然而,将一个企业的整体或者一个部分作为法律往来的交易客体,无论从国内层面看待,还是从国际层面看待,虽然由始至终都具有至为突出的实际经济意义,并且一向以“企业兼并和财产取得行为”(M&A - Geschafte)[1]而著称于一个国家的社会生活,但作为一项具体的法律制度,或者作为一个具体的法律规制对象,在国内尚未见研究,至少可以称得上是鲜有研究,更加缺乏深入和细致的法理研究和探讨了。还应当认识到,企业买卖之作为买卖,远非通常所想像的那么简单,而是一个非常困难和复杂的法律问题:其并非单纯地涉及买卖法自身的问题,而是在此之外,尚大量涉及极其复杂的公司法的问题、劳动法的问题、税法的问题,以及竞争法特别是卡特尔法的问题。本文仅尝试对企业买卖中的买卖法问题,特别是对其中的给付障碍和瑕疵担保责任问题作出探讨,而且主要限定于对这一主题的基本框架和重点问题的探讨。

一、企业作为买卖合同标的之特殊性

(一)企业不构成统一的权利客体

企业之作为买卖合同的标的,之所以会造成重大的困难,是因为企业本身并不是一个单一形态的、统一构成的权利客体,而是一个高度复杂的社会集合体现象。[2]其通常由诸多的物、权利和其他的标的所组成,具体可以由土地、机器、存货、债权、专利、商标、商号、专有技术、创意、商誉以及客户所组成。仅从企业购买特定的标的,如购买一台机器、一块土地,或者一项债权,那么这只是构成单一的标的,尚不构成企业本身;也就是在此种情形,若买受的标的存在瑕疵,则迳可以适用买卖法中规定的瑕疵担保权利。[3]而在将一个企业作为整体买受的情况下,事情显然要复杂得多,以至于将会提出下述的问题:在企业之特定标的存在瑕疵的情形,是否可以将其认定为企业之作为整体的瑕疵,也就是将其认定为整体企业的瑕疵,进而直接适用买卖法中的瑕疵担保责任规则?

(二)企业转移的实行方式

按照合同自由的原则,企业本身也可以作为买卖合同的标的来对待,也就是完全可以像一个单个的物那样被出卖和买受。具体地讲,这可以有两种不同的执行方式:一是将企业作为整体进行出卖;二是出卖企业的股份。[4]

首先,可以将一个企业作为整体进行出卖。但正如上文所述,由于企业不是一个统一的权利客体,而是由许许多多的物、权利和其他标的组成的集合物,故依照物权法中的物权特定原则,[5]企业的这些构成部分不能够整体性地被转移,而仅能够采取对全部的标的进行个别转移的方式实行转移,也就是必须按照企业所属的各项财产标的各自所适用的法律规则实行转移。这具体意味着:不动产必须按照不动产法的规则实行转移,也就是必须通过合意和在不动产登记簿上进行登记实行转移;动产必须按照动产的规则实行转移,也就是必须通过合意和交付实行转移;债权和其他的权利,如工业产权等,必须按照权利的规则实行转移,也就是必须通过让与实行转移;指示性证券必须按照证券的规则实行转移,也就是必须通过背书实行转移;债务必须按照债务的规则实行转移,也就是必须通过合同进行承担,或者必须依法实行转移;而整个的合同则必须按照债权和债务的规则实行转移,也就是必须通过债权和债务的全面转移予以承受;如此等等。[6]这种执行方式在学说上被称作为个别继受(Einzelrechtsnachfolge),但更多地被称作为资产交易或者财产交易(asset deal)。[7]

但在实际的经济生活中,企业常常是以公司作为自己的载体,如以有限责任公司为自己的载体,或者以股份有限公司为自己的载体。在此种情形,也可以采取购买公司股份的方式来受让企业,而不再需要像在资产交易中那样个别地转移各项的企业财产。这种执行方式在学说上被称作为全部继受(Gesamtrechtsnachfolge),更多地则被称作为股份交易或者股权交易(share deal)。[8]由于这里不需要转移企业所包括的各项具体财产,而仅需要转移公司的股份,故从法律视角看待,这涉及的是完全不同的事件和过程:这里必须适用有关股份转移的规则,在有限责任公司为企业载体的情形,必须适用有关有限责任公司出资额转移的规则,在股份有限公司为企业载体的情形,必须适用有关股份有限公司股份转移的规则。这进一步意味着若一块土地为一个企业所拥有,那么在采取股份交易方式转移该企业时,由于该土地的所有权人并没有发生改变,而仅是股份的持有人发生变动,故无需实行不动产转移合意和登记;也正因为如此,既不需要也没有可能对不动产登记簿作出相应的更正。[9]不难看出,采取资产交易的方式转移企业不仅费时,而且也是一项颇费成本的工作。因此,若企业已经以公司作为载体而存在,那么买受人可以通过股份交易而取得该公司的全部股份,或者取得该公司之控制性的多数股份,从而间接地取得该整体企业。这在做法上要简单得多:因为企业各项财产的权利人资格并没有因此发生改变,企业的各项财产继续为企业所拥有,或者说继续为作为企业载体的公司所拥有,只是公司的股份持有人,也就是公司的股东,发生了改变。[10]

二、法律规制体系对解决模式的意义

同一问题在不同的规制体系之下会有不同的解决可能性和路径。给付不能作为一个法律范畴,在事实构成进路的体系之下对于损害赔偿而言具有根本性的意义,而同样一个范畴在法律效果的体系进路之下对于损害赔偿仅具有边缘性质的意义,就能够说明这一点。具体到企业买卖的情形也是这样。

(一)传统规制体系

传统的规制体系以德国民法典中的旧买卖法为典范。在这一范式之下,判例和通说均认为,出卖人原则上应当依照物之瑕疵担保责任法对企业的瑕疵负责任。但在旧法的框架之下,此举具有下述的重大缺点:瑕疵解除制度并不合适,因为当事人通常并不希望进行清算了结;在过失的情形,不存在一般性的损害赔偿请求权,也就是不存在通常人们所希望见到的过失责任;对于请求权,适用短期的特别时效。[11]为消除或者为尽可能地减少这些缺点和不足,德国联邦最高法院系以一个十分狭窄的物之瑕疵概念作为裁判的依据,目的是以此种方式为缔约过失责任制度创设适用的空间和需要,由此产生了双轨制的解决问题方案。[12]在涉及企业的一些特征数据的情形,如在涉及所出卖企业的收益、营业额或者债务状况的情形,这具有特殊的意义:因为在此一种类的情形,出卖人不再依照物之瑕疵担保责任规则负责任,而是按照缔约过失的责任规则负责任,并因此适用通常期间的普通时效。[13]

存在上述双轨制解决模式的原因在于,德国民法典的制定者仅对物之买卖和权利买卖作出了规定,[14]而没有对在此之外存在的其他标的物作出相应的规定。这倒不是伟大的德国民法典之父们犯下了不可饶恕的历史性错误,而是在民法典创制之时,民法典之父们就已经清楚地认识到,除物和权利之外,尚存在其他的标的物可以作为买卖合同的标的,只是考虑到在这一方面尚不存在紧迫的需要,故此没有作出相应的规制。[15]就是说,即使现在的人们一定要认为这是一个立法上的规制漏洞,甚至认为这是一个严重的规制漏洞,那么这也应当是一个有认识的规制漏洞,或者说是一个有意识的规制漏洞,仅此而已。正是有这样一个漏洞存在,才使得判例和学说有可能在不同的解决模式之间做出自己的选择。

(二)现代规制体系

现代规制体系同样以德国法为典型,但不再以德国的旧法为典型,而是以德国现代化的买卖法为典型。然而与人们的一般观念不同的是,在讲求立法技术体系的背景之下,德国的新买卖法同样没有对企业买卖作出自己的单独规定,如规定在企业买卖的情形,应当适用物之瑕疵担保责任的规则,或者适用权利瑕疵担保责任的规则,又或者适用给付障碍法中的一般性规范,而是选择了另外一条完全不同的规制道路:仅对于物之买卖,立法者给出了详尽的并且是终结性质的规定,同时为这一法律范畴设置了物之瑕疵责任和权利瑕疵责任;而对于权利的买卖,以及对于其他标的的买卖,立法者则通过引用性的规范规定,应当相应地适用民法典买卖法关于物之买卖的规则。[16]无论从法律文本的字义出发进行解释,还是从法律制定的历史出发进行解释,[17]企业的范畴都应当被包含在“其他标的”的范围之内,这是毋庸置疑的。

这具体意味着对于物之外的其他标的的买卖,原则上适用关于物之买卖的规定,但不应当忘记的是,这里仅为相应地适用(entsprechende Anwendung),[18]而不是完全的适用。这样规定至少具有下述的好处:一方面,对于权利和其他标的的买卖,包括企业买卖,应当受到物之买卖规定的约束,也就是与物之买卖一样适用同样的规范;但另外一方面,在法律适用上同时也创设出了足够的自由空间,使得在具体的适用情况之下,尚可以充分地考虑和顾及这些买卖标的物自身的特殊性,从而做到更加自由地、修正性地适用物之买卖的法律规则。[19]例如,对于企业买卖而言,就不能够适用解除的法律救济,也就是不能够赋予买受人以解除权,因为企业在买受人行使解除权的时点所处之状态,与企业在当初危险转移的时点所处之状态已经有很大的不同,甚至有完全的不同,于此种情形再行实施清算了结已经是一种“给付不能”。其实,这恰恰也是买受人买受企业从而按照自己的意图实施经营管理所必然的一个结果。[20]然而应当注意的是,不适用解除规则并不必然意味着像物之买卖情形一样全面适用债法的一般规则,考虑到企业买卖自身的特殊性,这样的思考逻辑并不妥当。

三、可资适用的法律救济及其界限

(一)通常的瑕疵担保责任

在现代体系框架之下,对于物和权利之外的其他标的的买卖,也就是对于本文所探讨的企业买卖,相应地适用物之买卖的规则。这进一步意味着企业的出卖人必须向买受人负担一个企业,并且该企业不能够存在任何的瑕疵,也就是出卖人负担无瑕疵给付的义务,采用学说上的表述,就是适用履行说,而不再是所谓的瑕疵担保说。在所出让的企业存在瑕疵的情形,依照物之瑕疵的责任规则,买受人原则上应当享有下述的诸项权利。

第一,买受人首先享有再履行的请求权。这可以有两种不同的表现方式:一是表现为修复,也就是请求出卖人除去瑕疵,如企业在物之构成上存在欠缺,或者存在瑕疵,又或者财务状况或者资金与合同的约定不相符合,买受人都可以请求消除这些不相符合的状况;二是表现为再交付,也就是交付另外一个无瑕疵的企业,然而这在起点上就是不可能的,也就是无论在何种情形都是不可能的,因为在企业买卖合同的情形,合同的标的仅为一个企业,一个特定的企业,就是出卖人所出卖的企业,而作为特定的标的,该企业并不能够被另外一个企业所替代。[21]

第二,买受人可以因企业具有瑕疵而主张解除合同,或者主张减少价款。在企业存在瑕疵的情形,解除并不是一种十分合适的响应手段,这是因为企业之作为一个“生活着的有机体”,已经因买受人经常不断的生产经营活动而受到永久性的“改造”,在通常的情况之下,这也是企业出让的一个特别的实然结果,如此,在买受人主张解除的时点,企业已经典型地不同于当初营业发生移转的时点。将所出让的企业结合到另外一个企业之中,或者至少将所出让的企业结合到一个康采恩企业之内,也不完全罕见。因此,再采取简单的、返还双方所为给付的方法实行解除,已经不再为可能,实际上已经永远不再为可能。[22]与之相反,减价则是一种非常合适的瑕疵响应手段,当事人借助于其可以重新建立因瑕疵而受到妨碍的合同等价关系,也就是重新回复给付与对待给付之间的价值关系。

第三,以企业的瑕疵可以归责于出卖人为限,买受人原则上可以请求替代给付的损害赔偿(替代性损害赔偿),也就是可以请求大的损害赔偿。但由于从效果上看,替代性损害赔偿与解除具有平行性关系,而在企业买卖的情形,解除作为救济手段通常是被排除的,因此替代性的损害赔偿通常也应当是被排除的,理由是在对企业进行返还性的转移之时,将会产生巨大的难以克服的实际困难。

河北省新闻工作管理条例(2002年)

河北省人大常委


河北省新闻工作管理条例


(1996年9月11日河北省第八届人民代表大会常务委员会第二十二次会议通过 根据2002年 11月25日河北省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈河北省新闻工作 管理条例〉的决定》修正)


河北省第九届人民代表大会常务委员会


公 告


(第88号)


《河北省人民代表大会常务委员会关于修改〈河北省新闻工作管理条例〉的决定》已由河北省第九届人民代表大会常务委员会第三十次会


议于2002年11月25日通过,现予公布,自2003年2月1日起施行。


2002年11月25日


第一章 总 则


第一条 为规范新闻工作管理,维护新闻活动秩序,促进新闻事业健康发展,根据宪法和有关法律、法规,结合本省实际,制定本条例。


第二条 凡在本省行政区域内从事新闻活动和与新闻活动有关的组织、个人,均应当遵守本条例。


第三条 新闻工作实行党委统一领导,主管部门协调指导,有关部门分工负责的管理体制。


县级以上新闻出版行政管理部门和广播电视行政管理部门,按照职责分工,对本行政区域内的新闻工作实施行政管理。


第四条 新闻工作应当贯彻以经济建设为中心、坚持四项基本原则、坚持改革开放的基本路线;坚持为人民服务、为社会主义服务的方针;坚持真实、客观、公正的原则。


第五条 新闻工作应当遵守和宣传宪法、法律、法规和国家方针、政策,弘扬爱国主义、集体主义、社会主义精神,传播政治、经济、文化、社会生活等方面的新闻、信息和知识,反映公民的意见和要求,发挥新闻舆论的监督作用,促进经济发展和社会进步。


第六条 各级人民政府应当加强对新闻工作的管理,支持新闻事业发展,维护新闻工作秩序,保护新闻单位和新闻工作者合法权益。


第七条 各级人民政府对在新闻工作中做出突出贡献的单位和个人,给予表彰或者奖励。


第八条 公民、法人或者其他组织应当支持新闻工作,并对新闻工作进行监督。


第二章 新闻单位


第九条 创办报纸、新闻期刊、新闻图片等新闻出版单位,按照国家有关规定办理审批手续。


创办广播电台(站)、电视台、有线电视台,设置卫星广播电视地面接收设施,按照国家有关规定办理审批手续。


第十条 新闻单位应当加强内部管理,建立健全责任制,提高工作人员政治素质和业务素质,保证新闻质量。


第十一条 新闻单位可以依据国家有关规定,从事广告和其他经营活动。


新闻单位的新闻采集、编辑部门不得从事广告和其他经营活动。


新闻单位的经营部门不得从事新闻采集、编辑活动。


第十二条 新闻单位采集、编辑、发表新闻不得以任何形式收取费用。


新闻单位不得以新闻报道形式变相发布广告。


第十三条 新闻单位根据工作需要,可以建立常驻编辑部以外地区的记者站。


建立记者站应当具备下列条件:


(一)有两名以上记者;


(二)有固定的办公场所;


(三)有固定的经费来源;


(四)法律、法规规定的其他条件。


第十四条 新闻单位建立记者站,由省新闻出版行政管理部门审批。


省新闻出版行政管理部门自收到建立记者站的申请之日起九十日内作出批准或者不予批准的决定。


第十五条 记者站是新闻单位派出的专门从事新闻采集、组稿、通联业务的机构,不具有法人资格,不得从事广告和其他经营活动。


第十六条 新闻单位撤销记者站,应当报告省新闻出版行政管理部门,办理注销登记手续。


第十七条 新闻单位不得聘用无记者证的人员以记者身份从事新闻活动。


第三章 新闻记者


第十八条 新闻记者应当具备下列条件:


(一)坚持四项基本原则;


(二)系新闻单位在职工作人员;


(三)具有新闻专业技术职务;


(四)胜任新闻采集、编辑、播发工作;


(五)国家规定的其他条件。


新闻单位可以根据国家有关规定,聘请特约记者。


第十九条 记者证由省新闻出版行政管理部门颁发。


第二十条 新闻记者进行采访时,应当出示记者证。不出示记者证的,被采访者可以拒绝采访。


第二十一条 新闻记者依法执行职务,受法律保护。


新闻记者就采集的新闻材料,可以向有关公民、法人或者其他组织核对事实。


新闻记者除对本单位负责人或者在审理有关案件时作证外,可以拒绝披露新闻来源。


新闻记者执行采访任务时,在购买车票、机票、船票和通讯、住宿方面,可以享有优先权。


第二十二条 新闻记者应当遵守新闻工作纪律和职业道德,尊重公民、法人或者其他组织的合法权益,保守国家秘密,维护国家机关的正常工作秩序。


第二十三条 新闻记者不得利用职务之便从事经营活动;不得以报道新闻为条件,索取钱物,牟取私利;未经有关部门同意,不得介入和报道正在侦查、审理的案件,不得公开报道未公开审理的案件。


第四章 新闻发表


第二十四条 新闻单位发表新闻,应当坚持正确的舆论导向。


发表重要新闻,报道重大事件,应当征得主管部门的同意。发表未曾公开发表的重要谈话,应当征求有关部门和谈话人的意见。


第二十五条 发表新闻应当使用国家规范的语言文字。


第二十六条 国家机关可以确定新闻发言人,通过新闻发言人发表谈话或者举行新闻发布会发布新闻。


企业事业组织或者其他组织、公民举行新闻发布会,应当在五日前向县级以上新闻出版行政管理部门申请登记。未经登记,不得举行新闻发布会。


第二十七条 新闻单位应当按时发表本级国家机关指令发表的法规、规章、公告和重要新闻。


第二十八条 新闻单位不得发表含有下列内容的新闻:


(一)反对宪法确定的基本原则的;


(二)危害国家统一、主权和领土完整的;


(三)泄露国家秘密、危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;


(四)煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;


(五)宣扬邪教、迷信的;


(六)扰乱秩序,破坏社会稳定的;


(七)宣扬淫秽、赌博、暴力或者教唆犯罪的;


(八)侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;


(九)危害社会公德或者民族优秀文化传统的;


(十)有法律、行政法规和国家规定禁止的其他内容的。


第二十九条 新闻单位对公民反映或者记者采访中发现的违法和损害公共利益的情况,经核对属实的,可以建议有关主管部门或者单位予以处理,也可以发表批评报道。


任何单位和个人不得对反映情况的公民和发表批评报道的新闻单位及其记者打击报复。


第三十条 新闻单位发表新闻失实的,应当自发现之日起七日内予以更正。新闻期刊刊登的新闻失实的,在下一期予以更正。


发表更正的版次、节目,应当与发表失实新闻的版次、节目一致。


第三十一条 公民、法人或者其他组织认为新闻失实的,有权要求新闻单位予以更正。


新闻单位收到更正新闻的要求后,经核对确实失实的,依照本条例第三十条规定予以更正;经核对未失实的,应当说明不予更正的理由。


当事人发生争议时,可以提请同级新闻出版行政管理部门或者广播电视行政管理部门调解,也可以向人民法院起诉。


第五章 罚 则


第三十二条 违反本条例第九条第一款、第二十八条规定的,由新闻出版行政部门依照国家有关规定予以处罚。


违反本条例第九条第二款规定的,由广播电视行政管理部门依照国家有关规定予以处罚。


第三十三条 违反本条例第十四条第一款规定的,由省新闻出版行政管理部门责令撤销,并处一千元至五千元罚款。


第三十四条 违反本条例第十一条第二款和第三款、第十二条、第十五条规定的,由县级以上新闻出版行政管理部门或者广播电视行政管理部门责令改正,没收其违法所得,并处违法所得一至三倍的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分。


违反广告法的,依照广告法规定予以处罚。


第三十五条 违反本条例第二十二条、第二十三条规定的,由其所在单位或者上级主管部门给予批评教育或者行政处分;情节严重的,由省新闻出版行政管理部门吊销其记者证;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第三十六条 违反本条例第二十六条第二款规定的,由县级以上新闻出版行政管理部门给予警告,并处一千元罚款。


第三十七条 违反本条例第二十九条第二款规定的,依照治安管理处罚条例的有关规定予以处罚;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第三十八条 违反本条例第十七条、第二十四条第二款、第二十七条、第三十条和第三十一条第二款规定的,由县级以上新闻出版行政管理部门或者广播电视行政管理部门视情节轻重,分别给予警告、责令停业,可以并处一千元至五千元罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第三十九条 新闻出版行政管理部门和广播电视行政管理部门的工作人员,在新闻工作管理中玩忽职守情节轻微的,由其所在单位或者上级主管部门给予批评教育或者行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


第四十条 新闻记者因触犯法律被判处有期徒刑以上刑罚的,由省新闻出版行政管理部门吊销其记者证。


第四十一条 新闻单位发表新闻,侵犯公民、法人或者其他组织的名誉权、荣誉权、肖像权等民事权利的,应当依法承担民事责任;国家机关指令发表的,由该国家机关承担法律责任。


第四十二条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。逾期不申请复议、也不起诉、又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。


第六章 附 则


第四十三条 本条例所称新闻活动,是指采集、编辑和发表新闻的行为。


本条例所称新闻单位,是指报纸、新闻期刊、新闻图片等新闻出版单位和广播电台(站)、电视台、有线电视台以及其他以采集、编辑、发表新闻为主要活动的单位。


本条例所称新闻记者,是指受聘于新闻单位从事采集、编辑、播发新闻活动的人员。


第四十四条 省人民政府可以根据本条例制定实施细则。


第四十五条 本条例具体应用中的问题,由省新闻出版行政管理部门、广播电视行政管理部门负责解释。


第四十六条 本条例自1996年11月1日起施行。