我知道你是条狗
——透过UCOOL谈网络隐私权的保护

【内容提要】
随着计算机信息网络技术的发展，网络空间的个人隐私权受到前所未有的严峻挑战，这种状况不仅严重影响网络经济发展而且它将蔓化为一种社会问题。个人的不安全感加剧和个人对自我信息控制力降低无疑将导致社会人整体的心理压力增大，形成社会心理危机。利用法律信息[ ]对网络空间的个人数据和隐私权进行规制，已成为网络法需要研究的重要课题之一。笔者透过近期网络上曾出暴料出UCOOL问题，简要地谈谈对网络隐私权保护的鄙薄之见。同时以先进法域的立法经验为支撑，提出网络隐私权保护的相关立法建议。

【关键词】
网络隐私权 侵权 保护 立法

【正文】
伴随互联网技术发展与互联网络的全球性扩张，互联网逐步走入了人们生活方方面面，它以其互联性拉近了世界各地人们交流的距离，同时也以其信息交流的隐蔽性挖掘着人们内心的秘密。网民们躺在这样的一个技术构建的网络上享用着来自各方的信息，也“快乐”的躲在网络织起的面纱下发掘着自己内心地冲动、实现着多重身份跳跃。网络间流传着“在互联网上，没有人知道你是一条狗。”便是网络给予人们身份关怀的最好写照。网络的出现使得社会道德的衡量发生着变化也使得人性得到了最大的是释放。很多人借助着这张网传播着自己、很多事务也借助着这张网突出其影响，作者认为前段时间的芙蓉现象[ ]可以算得上是通过网络传播自己的突出一例了。然而伴随着网络着虚拟性为人们构建的身份理想“天堂”近段却被网络中突然出现出“UCOOL”打破了，通过这样一个搜人引擎，网络身份变得不再神秘，网络的另一端突然可以断言道“我知道你是一条狗”。网络沸腾了，人们开始担心自己的身份了，有网友在BBS关于“UCOOL网站”的讨论中使用了“恐怖”这样的字眼，看来网络这一层面纱似乎被狠狠地捅了一下，以这样一个事件为导火锁，沉默了很久的以个人隐私信息为主要内容的网络隐私权的保护提出来了。其实随着网络的发展，网络隐私权的保护问题由来已久，在发达国家及我国香港、台湾地区已经被多次讨论、研究并出台了相关的法律、法规和判例通过法律途径解决这一问题。而在我国，虽然网民众多，但是网络技术和人们的网络隐私权保护观念却相对落后，所以由UCOOL所引爆这一问题在我国提是有意义的。这激起了人们前所未有的对网络隐私权的注意和迫切保护的欲望，也使得人们在问题面前再次发难于我国尚不健全的网络隐私权的法律保护制度。
一、 “UCOOL”透露出的网络隐私权问题
（一） 什么是UCOOL
近期一则来自新浪的名为《网站搜人引擎偷走9千万份个人资料》在网络上引起不小轰动，一个号称全球最大的搜人引擎跳入了人们的视线。这个网站名为UCOOL（网址为：www.ucool.com）[ ]，通过这个网站上，我们只需要花一元钱便可以通过姓名输入，搜索出符合姓名的人的资料。与其他搜索引擎有所不同的是从UCOOL中搜到的资料非常具体，包括个人的各种联系方式甚至是学习、工作单位和家庭地址[ ]。这一方面意味着我们的隐私的在网络上暴露，另一方面意味着自己的隐私变成了一个网络上的团体获取利益的内容。“UCOOL”这样的搜人引擎的出现及对个人隐私信息的触动，迅速点燃了人们心中对网络安全的疑问。也仿佛让把网络当作言论天堂的人们，心里憋了一口气。好似生活在天堂的人们突然发现在天堂中他们也可能被一不留神就被显了形。
（二） UCOOL对网络隐私权的触动
网络隐私权是由传统的隐私权[ ]扩展而来的。隐私起源于美国，1890年美国最高法院法官沃伦（Warren）和布兰戴斯（Brandeis）在《哈佛法律评论》上发表的《隐私权》（The Right to Privacy）首次提出隐私权的概念，并提出其主旨在于确保每个人能够依自己方式安宁生活。百余年来，隐私权被作为公民人格权的重要内容逐渐得到各国法律的确认与保护。目前国外通说认为隐私权是个人对其私人领域的一种控制状态，包括是否允许他人对其进行接触的决定和他对自己私人事务的决定。伴随网络的发展而出现的网络隐私权和传统隐私权的宗旨一致即着眼于保护个人对个人信息的控制力和确保每个人能够依照自己的方式安宁的生活，但其在产生原因和表现形态上均有所差异。网络隐私权受侵害主要是基于网络的固有结构特性和电子商务发展导致的利益驱动，UCOOL的出现就是经济利益的驱动下的结果，UCOOL网站的经营模式就是建立与通过对个人隐私信息的出售而获取利益，个人隐私信息在网络环境下不再仅仅扮演是个人名誉等的侵害途径而是透露出其内在的巨大经济利益。对网络隐私权的保护在一定程度上是对自己和财产权相关权利的关注。目前侵犯网络隐私权的常见的表现形式有（1）个人作为侵权主体，未经授权在网络上宣扬、公开、传播或转让他人或自己和他人之间的隐私；未经授权截取、复制他人正在传递的电子信息；未经授权打开他人的电子邮箱或进入私人网上信息领域收集、窃取他人信息资料。 （2）网络经营者作为侵权主体，把用户的电子邮件转移或关闭，造成用户邮件内容丢失，个人隐私、商业秘密泄露；未经用户许可，以不合理的用途或目的保存或收集用户个人信息；对他人发表在网站上的较明显的公开宣扬他人隐私的言论，采取放纵的态度任其扩散，未及时发现并采取相应措施予以删除或屏蔽；未经调查核实或用户许可，擅自篡改个人信息或披露错误信息；未经用户许可，不合理的利用用户信息或超出许可范围滥用用户信息，将通过合法途径获取的信息提供给中介机构、广告公司、经销商等用来谋利，造成用户个人信息的泄漏、公开或传播。（3）商业公司作为侵权主体，使用具有跟踪功能的cookie工具，浏览、定时跟踪、记录用户访问的站点，下载、复制用户网上活动的内容，收集用户个人信息资料，建立用户信息资料库，并将用户的个人信息资料转让、出卖给其他公司以谋利，或是用于其他商业目的。（4）设备制造商作为侵权主体，在自己生产、销售的产品中专门设计了用于收集用户信息资料的功能，致使用户隐私权受到不法侵害。如英特尔公司就曾经在其处理器中植入“安全序号”，监视用户之间的往来信息，使计算机用户的私人信息受到不适当的跟踪、监视。（5）某些网络的所有者或管理者通过网络中心监视或窃听网内的其他电脑等手段，监控网内人员的电子邮件或其他信息，一定程度上也对网络用户的个人隐私造成了侵害。[ ]

可见，UCOOL网站的经营者的侵权行为表现为：未经用户许可，以不合理的用途或目的保存或收集用户个人信息；未经用户许可，不合理的利用用户信息或超出许可范围滥用用户信息，造成了用户个人信息的泄漏、公开或传播。属于网络隐私权的典型侵权行为。
（三） 我国在网络隐私权方面的状况和立法
20世纪70年代末80年代初，隐私权以及与之相关的一系列权利才开始规定于我国的宪法和其他法律部门中。由于至今未把隐私权作为公民的一项独立的人格权加以保护，所以我国对隐私权采取间接保护的方式[ ]，即通过对于隐私权相关的一些权利如肖像权、名誉权等保护隐私权。对于网络隐私权这个以传统隐私权为基础的权利的法律保护，几乎是一片空白。
在法律实践中，我国通常的做法是把隐私权纳入名誉权的范围予以保护。而名誉权所关注的是与民事主体名誉有关的事实表述是否真实及评价是否适当，隐私权所关注的却是民事主体的私人生活安宁以及私人信息秘密不被侵犯。所以对于一些侵犯隐私权的却不对当事人名誉权造成损害的侵权行为不易得到法律的支持，显然通过这样的保护方式不利于受害人隐私权的保护，这就从本质上降低了民法保护公民隐私权的效力。UCOOL对个人网络信息的侵权就是一个不以名誉权为侵害为目的的，对其侵权行为适用民法中的名誉权保护便是牛头不对马嘴的。网络隐私属于隐私的范畴，但因为对其侵害的原因大多基于经济目的，所以以名誉权为基础去保护网络隐私权更为吃力，通过这样的方式保护隐私权笔者认为是不妥的。因此，根据我国的网络隐私权的保护现状和文化道德特征，单独构建公民网络隐私权的法律保护体系是十分必要的。特别是在目前广大网民缺乏网络隐私权这样的社会现实下，通过法律信息建立的体系保证网络隐私信息的安全有助于促进信息网络产的发展
在立法方面，隐私权并未成为我国法律体系中一项独立的人格权。我国法律对隐私权的保护也没有形成一个完整的体系，其依据仅是《宪法》所确立的保护公民人身权的基本原则和《民法通则》中所规定的个别条款。最高人民法院于1988年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第140条以及1993年颁布的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》虽然在一定程度上弥补了《民法通则》未直接规定隐私权的不足，但其所采用间接保护的方式明显不能全面保护个人隐私。2001年，最高人民法院在颁布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中隐含关于隐私权保护的内容，这不失为一种立法的进步，但仍未从法律上明确隐私权作为一项独立民事权利的地位，这又不能不说是一种遗憾。关于我国网络隐私权的法律保护，1997年12月8日国务院信息化工作领导小组审定通过的《计算机信息网络国际联网管理暂行规定实施办法》第18条规定：“不得在网络上散发恶意信息，冒用他人名义发出信息，侵犯他人隐私。”1997年12月30日公安部发布施行的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》第7条规定：“用户的通信自由和通信秘密受法律保护。任何单位和个人不得违反法律规定，利用国际联网侵犯用户的通信自由和通信秘密。”2000年10月8日信息产业部第4次部务会议通过的《互联网电子公告服务管理办法》第12条规定：“电子公告服务提供者应当对上网用户的个人信息保密，未经上网用户同意不得向他人泄露，但法律另有规定的除外。”可见，在我国现阶段还没有关于网络隐私权比较成形的法律，仅是在一些部门规章中有所涉及。可见，目前我国对网络隐私权的法律保护基本处于一种无法可依的状态。需要通过法律信息的建立加强对网络隐私权有力有节的保护。

二、 外国的立法现状
网络隐私权被不断的攻击对于信息网络的发展和对个人隐私带来的巨大威胁，各国在加强网络隐私的法律保护方面已取得共识。特别是网络产业发达的国家和地区，在网络隐私权的保护方面建立了很多有效和先进的法律制度，值得我们在建立国内网络隐私权保护法律信息体系时参考和借鉴。
我国台湾于1995年8月21日正式实施《电脑处理个人资料保护法》及其实施细则、香港法律改革委员会隐私问题小组委员会出台《侵犯隐私的民事责任咨询文件》、欧洲共同市场理事会1995年10月通过了《自动处理个人资料保护公约》、美国1986年制定《电子通讯隐私法案》以及德国制定的《电信服务资料保护法》都是先进的解决网络隐私权的措施。基于“任何对互联网的规制不应阻碍其发展”这一基本原则的坚守，各国因对规范网上个人数据资料的收集使用等行为可能对电子商务和网络发展造成的影响的估计不同及各国的网络隐私权现状和法律传统的不同，对网络隐私权进行法律保护和救济的模式与侧重点也不同。一般可以分为行业自律与立法规制两类，其分别以美国和欧盟两大互联网发达区域为代表。
(一)美国的业界自律模式
隐私权概念起源于美国，美国在隐私权保护的意识与采取的措施方面都走在了世界的前列。在立法方面，1967年通过了《信息自由法》，1974年正式制定《隐私权法》，这部法律可视为美国隐私保护的基本法，它规定了美国联邦政府机构收集和使用个人资料的权限范围，并规定不得在未经当事人同意的情况下使用任何有关当事人的资料。20世纪七八十年代又制定了一系列保护隐私权的法律法规。诸如《公平信息报告法》《金融隐私权法》、《联邦有线通讯政策法案》、《录影带隐私保护法案》和《联邦电子通讯隐私法案》
但对于网络上个人数据及隐私权益的保护，美国却更倾向于业界自律。要求网站搜集个人信息时要发出通知；允许用户选择信息并自由使用信息；允许用户查看有关自己的信息并检查其真实性；要求网站采取安全措施保护未经授权的信息。甚至认为：有效的业界自律机制，是网络上保护消费者隐私权的最好的解决方案，并表示最近无立法必要。同时主张对符合不同自律标准的网站颁发认证证书来规制互联网隐私权和数字信息。但民众却认为这样的保护力度不够，不能有效的保护其网络隐私权不被侵害，认为政府应该立法介入。
在这种背景下，第一部关于网上隐私的联邦法律《儿童网上隐私保护法》该法规定，网站在搜集13岁以下儿童的个人信息前必须得到其父母的同意，并允许家长保留将来阻止其使用的权利；必须说明所要收集的内容以及将如何处理这些信息。美国总统克林顿也曾签署了《公民网络隐私权保护暂行条例》。1996年底通过的《全球电子商务政策框架》指出：只有当个人隐私和信息流动带来的利益取得平衡时，全球信息基础设施上的商务活动才能兴旺起来。1999年5月，美国通过《个人隐私权与国家信息基础设施》白皮书，阐述了对信息活动中公民个人隐私权进行保护的政策取向。此外，纽约州亦就倍受争议的网上收集个人资料等问题提出新的立法建议，严禁企业收集并共享能够鉴别个人身份的资料。1997年春，康涅迪格州通过消费者隐私权法案，其中对采用电子邮件形式散发广告进行了限制。
(二)欧盟的立法规制模式
与美国相比，欧盟更注重通过立法来保护个人资料的安全。欧盟议会1995年10月24日通过的《欧盟个人资料保护指令》(EU Data Protection Directive)几乎包括了所有关于个人资料处理方面的规定。其目的在于保障个人自由和基本人权，以及确保个人资料在欧盟成员国之间的自由流通。根据该指令，资料控制者的义务主要有：保证资料的品质、资料处理合法、敏感资料的禁止处理与告知当事人等。资料当事人则享有接触权利与反对权利，并有权更正删除或封存其个人资料。1996年9月12日欧盟理事会通过的《电子通讯数据保护指令》是对《欧盟个人资料保护指令》的补充与特别条款。1998年10月，有关电子商务的《私有数据保密法》亦开始生效。1999年，欧盟委员会先后制定了《Internet上个人隐私权保护的一般原则》、《关于Internet上软件、硬件进行的不可见的和自动化的个人数据处理的建议》、《信息公路上个人数据收集、处理过程中个人权利保护指南》等相关法规，为用户和网络服务商(ISP)提供了清晰可循的隐私权保护原则，从而在成员国内有效建立起有关网络隐私权保护的统一的法律法规体系。
由于《欧盟个人资料保护指令》第25条规定，有关跨国资料传输时，个人资料不可以被传送到欧盟以外的国家，除非这个国家能够保证资料传送有适当程度的保障。这就对美国形成严重的非关税壁垒。经过两年多的谈判，今年2月，欧盟与美国达成保护网上交易隐私协议。根据该协议，网上交易公司在收集个人信息时必须就相关信息的用途向用户发出通知，在该信息被用于最初收集目的以外的其他目的时也必须通知用户，用户还有权获得了解上述信息的网上途径。自我约束的网上交易公司如未经“安全港”监视机构批准就擅自开展业务，将会受到联邦贸易委员会、司法部以及州总检察官关于从事欺骗性经营活动的指控。这一协议也反映出电子商务环境下隐私权保护的国际化、全球化、一体化的趋势。
除了上述两种立法保护模式之外，还有一种“技术及消费者自我主导模式”，通过技术来保护网络隐私权，强调加强消费者的权利保护意识和结合使用相关软件如“个人隐私选择平台(P3P)”等方式达到保护网络隐私权的目的。但由于这类系统或程序本身的安全性和可信度仍值得怀疑，因此这些工具性的技术软件并不能完全取代网络隐私保护的法律框架，而仅具有辅助保护的作用。

三、 我国网络隐私权的保护和立法
网络隐私权作为一项重要的人格权，任何人都负有维护他人此项权益的法定义务，但由于法律法规的不健全，使得大量的网上侵权行为发生后却得不到应有的法律制裁，网络用户的隐私权处于缺失保护的环境下，导致网络用户的隐私权时刻处于有可能被侵害的危险状态。这样的状况给网络运作带来诸多的不平稳、使得网民们心里压力增加，对自己控制力的人可度降低，网络虚拟性给大家所带来的人性释放作用逐渐降低等，这对于规范网络运营秩序、促进网络健康发展是十分不利的。为此，笔者认为我国应在完善民事基本法立法的基础上，尽快制定保护网络隐私权的法律信息体系，进一步加强个人网络隐私权的法律保护，为网络产业的发展开辟一条更为坦荡的道路。
笔者认为在涉及网络隐私权保护方面需要在以下几方面要加强。以建立起有机的、有效的、有力的、有节的网络隐私权的保护机制。
（一）在立法规制模式上，
要建立起对网络隐私权的保护首先要加强立法，建立一套规则网络隐私权侵害、保护网络隐私权的法律体系。特别需要明确提出隐私权作为一项独立的人格权。而不再是通过其他人格权的间接保护确立隐私权的法律地位。实践和理论都证明了仅仅通过间接保护已经不能适应隐私权特别是网络隐私权的保护需要。其直接引起了对网络隐私权的不利保护的后果。无法维护网络信息安全和人们在网络的正常运转规则。只有在立法上承认网络隐私权是一项独立的人格权，直接对其进行保护才能真正的切实的解决网络隐私权保护不利的现实问题。其次应当明确定的提出网络隐私权的范围，增强网络隐私相关法律法规可操作性。 需要注意的是其范围的规定需要灵活，这样才能适应飞速发展的网络环境和内容。第三，
应明确界定为支配权，网络隐私权是维护个人网上隐私的权利，其核心内容是个人隐私由本人自己支配，只有自己才有权利做出对权利的处分性选择。而他人非经当事人同意、授权或非经法律特别规定，不得处分其权利。最后是对于网络隐私权的保护方式中，应当应明确规定采取直接保护的保护方式。在立法尚未对网络隐私权作出明文规定之前，应当借鉴国外的做法。
（二）在行业自律模式上
除了法律法规对网络隐私权的保护和网络环境的规制外，建立起有效的行业自律机制也是至关重要的。行业自律模式的特点是具有灵活变化性，适应网络发展的特点，同时行业自律模式也符合市场调节和资源配置的要求。一般行业自律发展得较好的都是经济较为发达的国家，这些国家的经济调节能力强和经济规则相对比较稳定，行业自律能够发挥较好的作用，甚至相对于法律、法规其更能有效地规制整个行业。我国的网络事业较发达国家起步虽然较晚，但是发展速度去很快，在政府的引导下建立行业自律机制是有其基础的，同时通过行业机制的建立，也能弥补法律、法规的相对滞后和缺乏灵活性的特点。所以笔者认为在我国网络产业中可以适当的通过引导建立行业自律机制开展对网络隐私权的有效保护。
（三）技术保护
技术保护可以成为我国除法律保护和行业自律以外的一种对网络隐私权的保护措施之一，虽然其技术发展还不成熟，且依赖于人们的网络隐私权的保护意思。但是通过发展技术措施保护网络隐私权也是一条可行的道路。
笔者认为我国应当通过法律法规等法律信息的规范及行业自律模式的建立和技术保护共同努力，建立起保护网络隐私权的体系，维护网络的安全，还给人们一颗平静的心和安宁的环境，给予个人控制自我信息力的足够自信。让网络保持其原本的虚拟的空间，让网络的虚拟带动人性的张扬。

即使我是一条狗，我也希望我能在网络中寻找到在我的人格，而不被发现。

【参考资料】
北京市高级人民法院


北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》的通知

京高法发[2007]168号 2007年5月18日
市第一、第二中级人民法院，北京铁路运输中级法院，各区、县法院，各铁
路运输法院：
《北京市高级人民法院审理民商事案件若干问题的解答之五(试行)》
已于2007年3月12日经北京市高级人民法院审判委员会第3次(总第185
次)会议通过，自下发之日起执行。现将《北京市高级人民法院审理民商
事案件若干问题的解答之五(试行)》及其说明一并印发给你们，望组织有
关审判人员认真学习并遵照执行。在执行中注意总结经验，并将审判实务中
的新情况和问题，及时报告高院民二庭。
附：
北京市高级人民法院审理民商事案件
若干问题的解答之五(试行)
(2007年3月12日北京市高级人民法院审判委员会第3次会议通过)
一、诉讼程序中的法律实务问题
1．如何确定法人的住所地?
法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址一致的，法
人的住所地依据注册登记的地址确定。
法人的实际营业地或办事机构所在地与法人注册登记的地址不一致的，
法人的住所地是法人的实际营业地或办事机构所在地。
2．个体工商户以其字号作为诉讼主体的，法院应如何处理?
个体工商户以其字号作为诉讼主体的，法院应直接变更营业执照中登记
的户主(业主)为诉讼当事人，不能以此为由裁定驳回原告的起诉。
3．未提出管辖权异议的被告对管辖权异议裁定提起上诉的，如何处理?
在法院裁定驳回管辖权异议的情形下，未提出管辖权异议的被告对管辖
权异议裁定提起上诉的，二审法院对其上诉请求不予支持。
在法院裁定管辖权异议成立的情形下，未提出管辖权异议的被告对管辖
权异议裁定提起上诉的，经二审法院审查上诉理由成立的，对其上诉请求应
予支持。
4．确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时，应如何处理?
确定诉讼主体与确定管辖权发生冲突时，法院应首先就管辖权问题作出
裁定。
上述裁定生效后，在多被告情形下，如果受理案件法院认定据以确定管
辖权的被告为不适格诉讼主体的，应当依照民事诉讼法第三十六条的规定将
案件移送有管辖权的法院。
5．法院将诉讼文书及传票等以专递方式邮寄送达的，受送达人拒绝签
收或对回执上的签名不认可时，法院如何处理?
法院采用专递方式邮寄送达的，受送达人拒绝签收，邮政机构的工作人
员将拒收情况记明并将邮件退回法院的，受送达人拒绝签收之日应认定为送
达之日；受送达人对回执上的签名不认可，但没有证据证明签名系邮政机构
造假的，应认定为已经送达。
6．能否以口头方式裁定驳回起诉?
裁定驳回起诉涉及当事人上诉的权利和义务，不能以口头裁定的方式裁
定驳回起诉，应当以书面方式作出。
7．法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件，程序上如何处理?
法院对原告申请撤回对部分被告起诉的案件，应对是否准许作出书面或
者口头裁定。不应在判决书主文中处理此程序问题，也不应采取由原告从起
诉书中划掉该被告名称的做法。
作出口头裁定的，应当宣告裁定结果并记录在案。
8．被告未以诉讼时效为由提出抗辩，法院如何处理?
当事人未以超过诉讼时效期间为由提出抗辩的，法院不主动对诉讼时效
问题进行审查。
当事人在一审中未以诉讼时效为由提出抗辩，而在二审中以超过诉讼时
效期间为由提出上诉请求的，二审法院不应予以支持。
9．驳回原告对一部分被告起诉的裁定已经生效，再判决另一部分被告
承担或不承担民事责任时，判决书如何表述?
判决书首部不应当再列已驳回原告起诉的相应被告为当事人，这部分被
告应在驳回起诉的裁定书中列明。在判决书主文部分，仅应当对保留的被告
是否应承担民事责任加以确定。
10．法院受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后，如何处理?
法院依法受理对记名债券、记名证券的公示催告申请后，相关受理手续
及法律文书(包括除权判决)均应向公示催告申请人送达。除权判决除应
向公示催告申请人送达外，还应依法向证券登记管理机构或公司，记名债券
的发行机构或公司，或者有权保管、变更记名债券登记的机构或公司送达。
公示催告申请人依除权判决无法直接实现记名债券、记名证券上记载的
相关权利的，可以通过向法院提起相关诉讼的方式主张其合法权利。
二、证据规则中的法律实务问题
11．对当事人申请法院调查取证，法院不予准许的，是否可以口头方式
通知?
法院对当事人申请法院调查取证不予准许的，可以口头方式通知当事
人，必须记入笔录，并由当事人签字。口头通知不影响当事人申请复议。
当事人要求书面通知的，应按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的
若干规定》第十九条的规定向当事人送达通知书。
12．当事人提出管辖权异议后，举证期限是否停止计算?
当事人提出管辖权异议后，举证期限应停止计算，待案件管辖权确定后
再继续计算举证期限。
13．二审期间，法院接受了当事人的鉴定申请，鉴定结果能否作为新的
证据?
当事人一审期间未提出鉴定申请，而在二审期间提出的，如果二审法院
经审理认为该鉴定涉及关键事实认定，同意当事人申请的，该鉴定结果可作
为新的证据。
当事人一审期间提出鉴定申请未被法院接受，在二审期间又提出鉴定申
请的，二审法院经审理认为应当鉴定的，该鉴定结果是新的证据。
14．被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院对原告证据的审查结果能
否作为认定事实的依据?
被告经法院合法传唤未出庭应诉的，法院应按照法定程序缺席对原告提
出的证据材料和主张的事实进行法庭调查。
法院应该对原告提交的证据材料的真实性、合法性、关联性进行审查核
实，审查结果应作为认定案件事实的依据。
15．依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第
一款行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，法院应如何处理?
当事人起诉的法律关系不正确或不存在，法官行使释明权后，当事人不
变更诉讼请求的，一审法院应当从程序上裁定驳回起诉，以便当事人在明确
法律关系后重新起诉。
当事人主张的民事行为的效力与事实不一致，属于在法律关系确定的情
况下对实体问题的认定，法官行使释明权后，当事人不变更诉讼请求的，一
审法院应当从实体上作出判决。
三、合同法律制度中的实务问题
16．无效合同是否适用诉讼时效期间的规定?
请求确认合同无效的，不应适用诉讼时效期间的规定。
因合同无效而产生的返还财产或赔偿损失请求权，应适用诉讼时效期间
的规定。诉讼时效自合同约定的履行期限届满之次日起算。
17．当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应如何
处理?
当事人无法协议解除合同，继续履行又有现实困难的，法院应认定合同
一方当事人或双方当事人的合同目的已经不能实现，判令合同解除。
对于合同解除的后果，法院应根据合同法第九十七条规定的内容，及当
事人对合同解除后的处理约定行使释明权，以决定是否一并处理合同解除后
当事人之间债权债务的实体问题。
l 8．合同履行抗辩权是否需要通过另诉或反诉行使?
合同履行抗辩权是法律明确规定的对抗或否认对方请求权的权利，在诉
讼中体现为反驳。只要当事人在答辩中有明确的意思表示，法院就应该对其
是否成立的事实进行审理，而不应要求当事人另行提起诉讼或反诉。
19．在代位权诉讼中，法院对债务人和次债务人之间债权债务关系的审
理程度?
法院应对债务人和次债务人之间的债权债务关系进行实质性审查与认
定，即根据证据规则审查相关证据，根据证据情况认定债务人与次债务人之
间是否存在债权债务关系、债权数额以及债权是否到期等。
20．债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，法院应
如何处理?
债权转让没有通知债务人，受让债权人直接起诉债务人的，视为“通
知”，法院应该在满足债务人举证期限后直接进行审理，而不应驳回受让债
权人的起诉。
21．债权转让是否发生诉讼时效中断的法律后果?
债权转让未通知债务人，该债权的诉讼时效不发生中断的法律后果。
债权转让已通知债务人，“通知”内容包括向债务人主张权利的意思表
示，或“通知”上写明要求债务人向债权受让人偿还债务内容的，或债权
让与人、债权受让人同时在“通知”上签字盖章，应该认定债权转让通知
债务人的同时，债权人向债务人主张了权利，诉讼时效发生中断的法律后
果。
22．一方当事人主张行使抵消权的，法院是否合并审理?
一方当事人根据合同法第九十九条行使法定抵消权的，法院应该合并审
理，并不另行收取案件受理费。
一方当事人根据合同法第一百条行使约定抵消权的，对方当事人提出异
议，并提出了确实充分证据，用于抵消的债权属尚不确定的，法院不应进行
合并审理，提出行使抵消权的当事人应当另行提起诉讼。
四、担保法律制度中的实务问题
23．保证期间已届满或主债务已过诉讼时效情况下，保证人在催款通知
书等书面文件上签字或承诺的，保证人是否承担保证责任?
保证期间已经届满，债权人向保证人主张保证责任，如果催款通知书等
书面文件上的内容符合合同法和担保法关于担保合同成立的规定，或者保证
人签字承诺“继续履行原合同担保责任”或者“按原合同承担担保责任”
的，法院应认定担保人承诺按原合同的约定承担责任，成立了新的保证关
系，保证人应当按照新的保证合同承担保证责任。对于新保证合同中未能明
确的内容，应依法律和司法解释的规定认定。
主债务已过诉讼时效，保证人仍明确表示愿意承担保证责任的，应认定
新的保证合同成立，保证人按照新的保证合同承担保证责任。如果原保证是
一般保证，保证人不再享有先诉抗辩权。
24．保证合同无效，诉讼时效期间如何计算?
保证合同被确认无效后，不存在保证期间的计算问题，只是起算诉讼时
效期间。
在一般保证的情况下，保证合同无效后的诉讼时效期间根据主合同的诉
讼时效期间确定。
在连带保证的情况下，保证合同的诉讼时效期间独立于主合同的诉讼时
效期间。从主合同履行期限届满，保证人应承担责任之日起开始计算无效连
带保证合同的诉讼时效期间。
25．同一债权，既有抵押担保又有保证的，如何适用法律?
同一债权，既有债务人本身提供的物权抵押担保，又有保证时，适用担
保法第二十八条的规定。
同一债权，既有第三人提供的物权抵押担保，又有保证时，适用《最
高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第三十
八条的规定。债权人、抵押人、保证人对担保债权行使顺序另有约定的应依
约定。
26．保证人承担担保责任后，是否需要另行起诉追偿债务?
在判决书中担保人的追偿权已被确定，追偿数额和追偿对象明确、具体
情形下，担保人承担担保责任后，可根据具体给付情况，依据生效判决直接
向债务人或其他担保人行使其追偿权，无须另行提起诉讼。已经提起诉讼的
当事人经劝告不撤诉的，受诉法院应裁定驳回其起诉。
27．为分期履行债务提供担保的，保证期间如何起算?
为分期履行债务提供担保的，保证期间应当从最后一笔主债务履行期届
满之日起开始计算，当事人另有约定的除外。
五、保险法律制度中的实务问题
28．保险法第十八条中“责任免除条款”的范围?
包括保险法第十九条第(四)项“责任免除”，即通常所称的“除外责
任”条款，以及保险合同中所有不因投保人、被保险人或受益人未履行法
定或约定义务而免除保险人责任的条款。
29．投保人、被保险人或受益人涉嫌犯罪但已死亡，没有生效裁判文书
认定其构成犯罪的，是否适用保险合同中“违法犯罪行为”责任免除条款?
同时符合下列条件的，应适用“违法犯罪行为”责任免除条款：
(1)有充分的直接证据证明保险当事人是犯罪行为参与人，其行为触
犯了刑事法律法规，即具有明显的犯罪嫌疑；
(2)涉嫌参与的犯罪行为是故意犯罪行为；
(3)涉嫌参与的犯罪行为与保险事故的发生有因果关系。
30．保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未履行及时通知义务
的，保险人是否承担保险责任?
保险事故发生后，保险人不能仅以投保人、被保险人或受益人未履行及
时通知义务为由不承担保险责任。
保险事故发生后，投保人、被保险人或受益人未依约或法律规定履行及
时通知义务，导致保险人无法核实保险事故的性质、原因和损失程度等，以
及是否属于免责范围无法确定的，投保人、被保险人或受益人要承担不利的
法律后果。
31．投保人在病历中对其病情的“主诉”，能否作为证明其投保时隐瞒
病史的证据使用?
答：医院病历中，投保人对自己病情的“主诉”内容记载明确的，包
括病症、患病时间等，可以作为证据使用。
32．投保人故意或者过失未履行如实告知义务，在法律后果上是否一
样?
投保人故意不履行如实告知义务，保险事故未发生时，保险人有权解除
合同；保险事故发生后，保险人不承担保险责任，并有权解除合同。保险人
解除合同的，不退还保险费。
投保人过失不履行如实告知义务，未告知事项影响保险人决定承保与
否、费率高低的，保险事故未发生时，保险人有权解除合同。未告知事项对
保险事故的发生有严重影响的，保险人不承担保险责任，并有权解除合同。
保险人解除合同的，可以退还保险费。
33．投保人未经被保险人或受益人同意，是否可以转让或质押人寿保险
单?
依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，投保人和被保险
人不是同一人时，未经被保险人书面同意，投保人将保险单转让或质押的行
为应认定无效。
非依照以死亡为给付保险金条件的合同所签发的保险单，投保人和被保
险人不是同一人时，未经被保险人同意，投保人将保险单转让或质押的行为
应认定无效。
34．商业医疗费用类保险是否适用损失补偿原则?
人身保险所属的健康保险、意外伤害保险中关于医疗费用的保险，不适
用损失补偿原则。保险合同另有约定的除外。
35．责任保险中，第三者对保险人是否享有直接赔偿请求权?
责任保险中，第三者对保险人不享有直接赔偿请求权。但法律规定或者
保险合同约定第三者对保险人享有直接赔偿请求权的除外。
36．责任保险中，被保险人对第三者尚未实际赔偿时，是否可以获得保
险赔偿?
被保险人的赔偿责任已为法院生效裁判文书所确认，或已为保险人、被
保险人和第三者之间的协议所约定的，即使尚未实际付出，被保险人亦可起
诉保险人，获得保险赔偿。
被保险人的赔偿责任未被法院生效裁判文书所认定，或未被保险人、被
保险人和第三者之间的协议所约定的，被保险人起诉保险人要求保险赔偿
的，法院不予支持。
37．保险标的实际修复费用高于保险人定损金额的，如何处理?
保险标的实际修复费用高于保险人定损金额，保险合同双方当事人协商
不成的，保险人应该根据实际修复费用理赔，但实际修复费用明显不合理的
除外。
六、票据法律制度中的实务问题
38．持票人与出票人之间不存在票据基础关系，持票人也未直接向出票
人支付对价，出票人是否承担票据责任?
在不适用票据无因性原则例外情形和“恶意抗辩”情形的前提下，即
使持票人与出票人之间不存在票据基础关系，持票人也未直接向出票人支付
对价，只要持票人与出票人之间的票据关系合法有效，持票人就依法享有票
据权利，出票人应当承担票据责任。
39．票据行为是发生在票据转让后，是否影响金额空白支票的效力?
票据行为人对于金额空白的授权，只应当约束直接授受票据的双方当事
人，也就是票据的直接前手后手。
支票已经转让，金额填写齐全且无瑕疵，无论出票人或者其他票据行为
人是否授权补记，在持票人是善意持票人的前提下，应当认定支票有效，票
据义务人应当按照支票文义履行票据义务。
40．对印鉴不符的支票，效力如何认定?
“印鉴不符”的支票，出票人签章不具有票据法上的效力，可以作为银
行拒绝付款、不履行付款义务的理由之一。
对于其他票据当事人，只要签章真实，支票仍然有效，持票人可以向出
票人或者其他票据义务人行使追索权。
41．票据关系与基础关系是否合并审理?
持票人以票据关系作为诉因，票据债务人以基础关系作为抗辩的情形
下，票据关系与基础关系应合并审理，不应要求票据债务人以基础关系另行
提起反诉。
票据债务人没有针对基础关系提出抗辩的，法院可以不主动合并审理票
据基础关系，但可以把基础关系作为认定票据关系、票据权利是否存在，是
否应当予以保护的事实证据。
当事人把票据关系和基础关系在诉讼请求中一并主张的，法官应当行使
释明权，要求当事人明确其诉讼请求是票据关系纠纷，还是基础合同关系纠
纷。
42．票据利益偿还请求权的性质，如何保护?
票据利益偿还请求权既不是票据权利，也不是一般的民事权利，是票据
法规定唯一得到特殊保护的“票据法上的非票据权利”。
对于利益偿还请求权的保护，必须由当事人主张，法院一般不主动审
理。
对于利益返还请求权的行使、转让、消灭等问题，票据法律有规定的，
优先适用票据法律的规定。
43．没有填写“出票日期”的票据是否有效?
出票人出票时没有填写出票日期的，一般应当认定票据无效，但在持票
人正当、善意持有票据的前提下，已经填写出票日期的，应当适用票据文义
性原则，以票面记载内容为准，认定票据有效，不考虑出票人是否填写出票
日期以及不填写出票日期的原因。
44．持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规
定，向出票人主张支票金额2％的赔偿金，是否支持?
持票人依据中国人民银行《支票结算办法》第一百二十五条的规定，
向出票人主张支票金额2％赔偿金的，法院不应予以支持。
七、其他方面的法律实务问题
45．合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院应当按照何种标
准计算?
合同当事人没有约定逾期付款违约金标准的，法院可以参照中国人民银
行于2003年12月10日发布的银发[2003]251号《中国人民银行关于人
民币贷款利率有关问题的通知》，在确定的利息水平基础上加收30％一
．50％，确定逾期付款违约金。中国人民银行有新规定的，参照新规定。
46．建筑行业中的挂靠经营行为是否无效?
建筑行业中的挂靠经营行为并不都是当然无效，在下列情形下挂靠行为
有效：
(1)挂靠者虽然以被挂靠者的名义签订建设工程施工合同，但其本身
具备建筑等级资质，且实际承揽的工程与其自身资质证书等级相符；
(2)被挂靠者提供工程技术图纸、进行现场施工管理，并由开发单位
直接向被挂靠者结算。
47．在建筑行业的挂靠经营中，挂靠者以被挂靠者的名义从事对外经济
活动的，被挂靠者是否承担民事责任?
合同相对人同时起诉挂靠者和被挂靠者的，如果合同相对人对于挂靠事
实不明知，由挂靠者与被挂靠者承担连带民事责任；如果合同相对人对于挂
靠事实明知，首先由挂靠者承担责任，被挂靠者承担补充的民事责任。
合同相对人只起诉被挂靠者的，被挂靠者对外应先行承担民事责任。
在被挂靠者对外承担责任的范围内，被挂靠者对挂靠者享有追偿权。
48．农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包时，未经
乡(镇)政府的批准，是否影响合同的效力?
农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人承包，在一审法庭
辩论终结前仍未报经乡(镇)政府批准的，应认定承包合同未生效。
发包人是将承包合同报经乡(镇)政府批准的义务人。
49．零售商与供货商关于收取进店费、节庆费用约定条款的效力如何认
定?
对零售商与供应商之间关于进店费、节庆费用等约定条款的效力，应当
参照《北京市商业零售企业进货交易行为规范》、《零售商供应商公平交易
管理办法》等相关行业规定进行认定。
50．破产程序中，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去
向的，法院应如何处理?
破产程序中，发现债务人巨额财产下落不明且不能合理解释财产去向
的，法院尚未立案受理时，不予受理。已经立案受理的，应当裁定驳回破产
申请。
已经裁定宣告债务人破产的，如果被转移的财产不影响宣告债务人破
产，法院应将涉嫌犯罪部分的情况和材料移送相关国家机关处理，移送不影
响破产程序进行，破产案件继续审理；追回的赃款作为破产财产分配，尚未
追回的赃款等待追回后追加分配。反之，应首先通过审判监督程序撤销宣告
破产的裁定，然后再裁定驳回债务人破产申请。
51．破产程序中，对破产企业出租的房屋土地如何处理?
破产企业出租的房屋土地无租赁期限的，可以随时解除租赁合同，但应
留给承租人合理的时间。
破产企业出租的房屋土地有租赁期限但未到期的，应区别情况处理：
(1)如果承租人的各项财产情况表明可以继续使用，且该位置适于承
租人发展的，则可以考虑继续履行租赁合同。继续履行的，拍卖时应向竞拍
人做出说明，适用买卖不破租赁的原则。
(2)如果该地点作其他开发更有价值，解除合同更有利于财产变现的，
应解除合同。解除合同的补偿属于共益债权性质，在解除合同时向承租人优
先支付。
八、附则
52．本问题解答作为“指导意见”自下发之日起在北京市法院范围内施
行。
下发之日尚未审结的一、二审案件适用本指导意见；下发之日案件已经
终审，当事人申请再审或者按照审判监督程序提起再审的案件，不适用本指
导意见。