[摘 要] 占有制度是物权法中的一项重要制度，是物的财产秩序的基础。我国《物权法》以法典的形式将占有独立一编，与物权所有权、用益物权、担保物权并列加以规制，这足以体现占有制度在物权法中的独立地位和重要作用。但是，占有编仅五个条文（第二百四十一条至二百四十五条）。从法条的数量和规定的内容来看，我国《物权法》对占有制度的规定非常简略，占有制度立法存在诸多不足之处。鉴于此，本文分三个部分对我国物权占有制度立法完善进行探讨，以期抛砖引玉。

　
　　一、占有制度立法完善的重大意义

　　占有制度是物权的起点，是物的秩序的基础。一方面，占有是人类对物进行支配的基础。人类为了生存和发展，必须对物进行占有以满足自己生存需要；另一方面，占有制度是其他物权制度的基础与逻辑起点。其与善意取得、先占、时效取得等重要制度有着密切联系。在传统民法中，物权强调所有权，以财产所有为中心。但是随着商品经济的发展，人们观念的改变，到现代社会，出现了物权的社会化。“所谓物权的社会化是指从传统排他的不受干涉，完全由个人支配的权利转变为负有一定义务、受到社会公益的限制并由国家法律进行干预的强调社会利用的权利。”这正是物权法从物的所有为核心到以物的利用为重心的转变。现代各国顺应了这一潮流，在立法中对所有权加以限制，如“买卖不破租赁”的规定，从而使物权从强调所有到强调利用。占有制度与“物的利用”紧密相连。只有完善占有制度，才能够促进物尽其用。占有制度在维护交易安全、维持社会经济秩序等方面具有重大意义。具体而言：

　　第一，占有制度有利于稳定现实的占有关系，维护社会经济秩序。占有制度对物的现实占有人是否享有所有权或者他物权在所不问，一律推定其占有为合法占有，即使有人对占有人的占有提出异议，其占有是否合法的举证责任也不由占有人负担，而由异议人负担，这就十分有利于稳定现实的占有关系。对现实占有关系的稳定，同时也意味着对社会经济秩序的维护。

　　第二，占有制度有利于维护商品交易安全，促进商品经济的发展。按照占有制度的理论，商品交易过程中，当转让人非法转让他人之物时，只要受让人受让没有恶意，就能在一定条件下即时取得受让物的所有权。即使不能即时取得受让物的所有权，只要转让与受让的行为是在市场上公开进行的，善意受让人的利益也受占有制度的一定保护。占有制度的这些规定对维护交易安全、促进商品经济发展十分有利的。

　　第三，占有制度有利于维护社会的正义与和谐。在民法的各项制度中，占有制度最能体现民法的诚实信用和公平原则。按照占有制度的规定，保护善意占有人的利益、公平解决本权人与善意占有人的纷争，就能发扬诚实信用与公平的观念，维护社会的正义与和谐。

　　鉴于占有制度的重大意义，自罗马法以来，诸多国家或者地区都对占有制度有明确而缜密的规定，比如《德国民法典》把占有制度置于物权编的首部；《瑞士民法典》将占有和登记制度与所有权、他物权制度并列，作为物权法三大部分内容之一；《日本民法典》直接确定了占有权，并置于所有物权之首。

　　长期以来，社会主义国家把占有制度视为维护私有财产而与社会主义公有制不相容的一项制度。我国受此影响，现行的《民法通则》对占有制度没有作任何规定。《物权法》的出台，进一步加快了我国民事立法进程，对完善我国物权法律制度具有重要意义。以此同时也留下了不少疑点，有待理论和实务进一步澄清。我国物权法占有制度的规定即是其中之一。该法首次在我国民事立法中对占有制度作出了专门规定，而且单独成一编即“第五编”。但是，有关占有制度的各项规定极其简略，只有五条。相对占有制度的重要性来说，我国《物权法》对占有制度的规定过于简陋。

　　 二、占有制度的立法缺失

　　《物权法》第五编以法典的形式明确规定了占有制度。但是，该编仅有一章即第十九章，法条只有五条（第二百四十一条至二百四十五条）。《物权法》通过五个条文勾勒出我国占有制度的基本框架。第二百四十一条规定了占有的一般调整原则和方法的规定；第二百四十二条至第二百四十四条规定了占有人与返还原物请求权人的权利义务；第二百四十五条规定了占有保护制度。

　　（一）占有的一般调整原则和方法的规定

　　《物权法》第二百四十一条规定了占有的一般调整原则和方法。占有在物权法中是指占有人对不动产或者动产的实际控制和支配。占有根据是否有真正的权利基础可分为有权占有与无权占有。有权占有，主要指基于合同等债的关系而产生的占有，如根据运输合同，承运人对托运货物发生的占有。无权占有主要是发生在占有人对不动产或者动产的占有无正当法律关系，或者原法律关系被撤销，或者原法律关系无效时占有人对占有物的占有，如误将他人之物认为己有、借用他人之物到期不归还等。虽然两种占有发生的原因各不相同，但是两种占有的法律后果的处理基本相同，包括两种情形：一是在占有过程中，被占有的不动产或者动产的使用、收益以及损害赔偿责任应该如何确认；二是当被占有的不动产或者动产遭到第三人侵夺或者妨害时，占有人能够行使那些权利保护自己对不动产或者动产的占有。对于第一种情形，因有权占有和无权占有的区别而存在差别。对于因合同关系等债的关系产生占有，《物权法》明文规定，有关不动产或动产的使用、收益、违约责任等，按照合同的约定；合同没有约定或约定不明确的，依照合同法等有关法律规定。关于无权占有的情形，《物权法》第二百四十二条至第二百四十四条对不动产或者动产的使用、收益及损害赔偿责任等作了具体规定。有权占有和无权占有的处理方式相同，都适用《物权法》第二百四十五条的规定。

　　占有体现在社会经济生活的方方面面，导致占有发生的法律关系多种多样：基于所有权，产生所有权意义上的占有；基于经营、土地适用、质押等产生他物权意义上的占有；基于承揽加工合同、保管合同、租赁合同等产生承揽人、保管人、承租人等债权意义上的占有；还有监护关系、亲权关系、夫妻关系等产生的占有等。基于合同关系等产生的占有，为有权占有，当事人之间有关不动产或者动产的权利义务关系等依照其合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等合同的约定优先于法律的规定，充分体现了意思自治原则。这既是该原则在物权法上的体现，也是与《合同法》的规定的相互协调和统一。

　　 虽然《物权法》第二百四十一条有值得肯定之处，但该条存在许多不合理之处，至少有两个方面的不合理：

　　一方面，占有以占有人是否有本权为标准，可区分为有权占有和无权占有。区分有权占有与无权占有的意义主要在于占有人与返还请求权人权利义务关系问题上：当为有权占有时，占有人因享有抗辩权可以拒绝他人为本权的行使。反之，当为无权占有时若本权人请求占有人返还占有物时，无权占有人负有返还占有物的义务并不享有相应的抗辩权。基于合同关系产生的占有属于有权占有的一种，此外依据所有权、抵押权等物权以及继承、监护等产生的占有亦属于有权占有。根据占有理论，并不会将有权占有与无权占有作为能否适用占有制度的标准。但依本条的规定，意味着《物权法》的占有制度只规范无权占有。

　　另一方面，该条规定“合同没有约定或约定不明确的，依‘有关’法律”说法令人疑惑。因为在我国《物权法》出台之前，关于占有制度的法律规则中只有一些零散的规定，依据这些“有关”的法律规定如何能够解决因占有所引发的法律问题！

　　由此可见，《物权法》第二百四十一条存在诸多问题，其实在《物权法草案》讨论时，学者们就对该条规定提出了质疑和批评，但可惜的是立法者没有理会学者的这些质疑和批评。

　　（二）占有人使用占有物损害赔偿责任的规定

　　《物权法》第二百四十二条规定了占有人使用占有物损害赔偿责任，从该条潜台词中可以看出，立法者区分了善意占有人与恶意占有人的赔偿责任。善意占有和恶意占有是根据无权占有人的主观状况不同进行的划分。善意占有，是指占有人不知或者不应当知道其不具有占有的权利而仍然占有，相反，如果占有人明知其无占有的权利或对无权占有的权利有怀疑而仍然占有，则为恶意占有。区分恶意占有人与善意占有人的目的在于占有人承担的赔偿责任不同。即前者不承担赔偿责任，后者则应承担赔偿责任。瑞士、日本以及我国台湾地区民法的立法例都采取了对善意占有人负赔偿责任附加限制条件的做法，即善意占有人仅以因占有物毁损或灭失所受的利益为限。该条仅规定了恶意占有人应当承担损害赔偿责任。《物权法》第二百四十二条存在许多不妥之处。

　　首先，没有规定占有人承担赔偿责任需要有“可归责于占有人的事由”这一要件。日本和我国台湾地区民法，将占有人承担赔偿责任的要件规定为“可归责于占有人的事由”。所谓可归责于占有人的事由是指占有人对占有物的毁损或灭失具有故意或过失。其理论基础是过错责任原则。

　　本条的规定，以逻辑可以得出结论：主要是占有人“因使用”导致占有物出现损害，无论是否有“可归责于占有人的事由”，占有人都要承担责任。根据以上分析，这显然是不公平的。

　　其次，《物权法》对于善意占有人是否需要赔偿没有明确规定。关于恶意占有人应当承担赔偿责任，各国均无异议。但关于善意占有人是否要承担赔偿责任的问题却有许多争论。外国立法例规定善意占有人不承担损害赔偿责任是因为：法律对于占有赋予了几种法律效力，其一就是权利的推定效力，占有人对于占有物上行使的权利，推定其适法有此权利，而善意占有人在使用占有物时即被推定为物的权利人，具有占有使用的权利。因此，对于使用被占有的物而导致物的损害，不应负赔偿责任。我国《物权法》第二百四十二条只规定了恶意占有人应承担赔偿，而没有规定善意占有人是否需要赔偿的问题。有学者认为，其他国家或地区如此规定是与其规定善意占有人有权取得占有物的收益（孳息）相一致的，而《物权法》对善意占有人取得占有物的孳息持否定态度，无权利既无义务，故对于因使用占有物致使占有物受到的损害也不负赔偿责任。笔者认为以善意占有人不能取得收益（孳息）为由免除善意占有人的赔偿责任，无法体现权利义务一致性原则。因为善意占有人在使用占有物在大多数情况下并不仅取得占有物之孳息，还能通过对占有物的使用取得无形价值，如使用占有物获得精神上的愉悦、劳动的便利等。

　　为此，《物权法》第二百四十二条未明文规定对于善意占有人是否需要承担损害赔偿责任是不妥的。

　　（三）返还请求权和费用求偿权的规定

　　《物权法》第二百四十三条规定了权利人对无权占有人的返还请求权和善意占有人的费用求偿权。权利人有权向无权占有人请求返还原物，无权占有人负有对权利人返还原物的义务，这在各国立法例上了都不存在争议。且恶意占有人还必须返还孳息，这一点也无异议。但是各国立法在善意占有人是否可以保留孳息的问题上存有差异。一种立法例认为，善意占有人在原则上可以保留孳息，不负担从原物上获得收益的返还义务和赔偿义务。另一种立法例认为，如果善意占有人能够保留孳息，则不得向权利人请求返还其维护不动产或者动产而支出的必要费用。可见，国外关于善意占有可以保留孳息的规定，是与必要费用返还请求权相关的。我国《物权法》在立法过程中，有一种意见认为，善意占有人有权保留孳息。其理由为：既然善意占有人被法律推定为适法享有权利的人，善意占有人对占有物的使用及收益应得到法律的承认，善意占有人有权保留占有物的收益。另一种意见则认为，善意占有人无权保留孳息，对支出的必要费用应适用无因管理或不当得利的规定。最终，我国《物权法》第二百四十三条规定，无论善意占有人还是恶意占有人，都必须向权利人返还原物及其孳息，但善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用，可以要求权利人支付。
　　诽谤罪系告诉才处理的犯罪，除严重危害社会秩序和国家利益以外，均属自诉范畴，被害人的告诉是刑事责任的发端。这种公诉与自诉并存的方式，既切实尊重并有效保护了被害人的个人权益，又兼顾了国家与社会的公共利益。应当说，在传统的语境下，这样的诉权配置是合理、可行的。然而，随着网络时代的到来，屡见不鲜且有愈演愈烈之势的通过网络实施的诽谤（以下简称“网络诽谤”）行为所产生的社会危害足以警示我们对既存的诽谤诉权配置模式予以重新认识。

刑事自诉案件中的自诉人必须自行举出确实、充分的证据。然而，众所周知，网络具有高度的匿名性及跨地域性，对于虚假不实的信息，发布者可以冒用他人身份或者捏造虚假身份发布，可以假不知情的他人之手发布，可以在境外网站或服务器设在境外的网站发布，总之，可以通过种种方式隐匿自己，增加查证难度。就网络情境下的诽谤案件而言，被害人想要准确寻找并锁定被告人都是一件不易的事情，遑论其所提交的证据需要“确实、充分”。

司法实践中，被害人往往以自己的人身权利受到侵犯，需要得到公安机关的保护为由，通过公安机关的帮助，找出被告人。然而这种做法并非上策，首先，公安机关这种做法的法律依据成疑。毕竟在案件没有进入司法程序之前，或者说判决结果没有出来之前，公安机关是无法确知网贴内容是否系捏造的。如果并非捏造，则发贴人的行为便难以成立本罪，有可能成立他罪，也有可能并不构成任何犯罪而只是普通的民事侵权行为，这时公安机关去查找发贴人的相关信息未必妥当，甚至有可能构成侵犯他人隐私等新的侵权行为。其次，即便公安机关找出了被告人是谁，相关的证据如何收集、固定？其证明力如何，是否就必定无可辩驳？此外，撇开消耗的司法资源不说，仅仅从当事人增加的讼累角度来看，这样的自诉还符合自诉制度设立的初衷吗？其实，不仅锁定被告人难，对于证据的收集与固定同样困难重重，自诉人往往陷入举证不能的困境。

可以说，现有的诉权配置在一定程度上陷入了二律背反的境地，一方面，国家秉持告诉才处理的初衷，将诉讼与否的选择权交由被害人自行行使，国家不作过多干预；另一方面，一旦被害人希望提起自诉，却又受制于追诉能力不足所限，诉权的实现缺少现实的制度保障。因而，网络语境下的诉权配置必须予以重新审视。

笔者以为，将哪些案件设置为自诉案件，至少需要考虑两点：其一，要契合基本法理及立法初衷。在国家垄断公诉权的大局下，对于部分社会危害性较小的行为，在社会秩序所能容忍的限度内，在配置诉权时优先考虑被害人的利益，将这类案件的国家公诉权“私化”，让渡给被害人，赋予被害人追诉权，由其根据自身利益与需求决定是否提起诉讼，这样的初衷无可指责。但是，此时必须基于一个前提条件之下，即被害人应当具备足够的诉讼条件与诉讼能力。其二，列入自诉范畴的案件之间在罪质方面应当具有等同性、类似性，具有横向的可比性，并基本处于均衡状态，其所造成的社会危害性应当基本相当。

以这两条“必要条件”来对网络诽谤自诉权配置的合理性加以验证，可以发现，其合理性大可商榷。首先，网络诽谤中的被害人追诉能力不足，取证困难，对于刑事自诉有心无力。其次，诽谤行为一旦通过网络实施，其传播速度快、辐射范围广，危害后果相当大且具有不可逆性，其社会危害性远远超出了普通的非网络途径实施的诽谤行为。综观刑法内告诉才处理的案件，暴力干涉婚姻自由、虐待、侵占均不大可能通过网络实施，只有侮辱、诽谤两罪可以通过网络实施，但侮辱和诽谤在行为方式及危害后果上又有所不同，网络诽谤的社会危害性其实较网络侮辱的社会危害性要重。当然，这里所谓的“重”也只是相对的，如果将侮辱与诽谤等同视之，也未尝不可，但这已不是本文所要讨论的趣旨所在。此外，网络诽谤的社会危害性还可能体现在抽象的心理层面，即会让普通公众人人自危，随时可能会成为网络诽谤的被害人。

如上所述，鉴于网络诽谤的犯罪手段有异于常规，其所造成的社会危害性亦高于常规，且被害人的追诉能力受限，因而有必要予以特殊对待。有观点据此主张，将网络诽谤行为直接视作是严重危害社会秩序的行为，通过公诉途径解决。笔者以为，这种观点得之实用，却失之牵强，甚至有些极端，毕竟，诽谤涉及的只是个人利益，很难将其纳入社会秩序或国家利益的范畴，除非是诽谤国家（机关）重要领导人这种可能需要另当别论的特殊情形。

笔者建议，对刑法第二百四十六条（侮辱罪、诽谤罪）的内容进行修正，作出特别规定，将诽谤行为规定为准公诉类案件，就是说，原则上以公诉的途径加以解决，但是否立案侦查或提起公诉，需要得到被害人的同意，或者规定被害人可以不直接向人民法院提起自诉，而是可以向公安机关进行控告，要求公安机关立案侦查。将案件通过公诉还是自诉的途径解决的决定权赋予被害人。这是一条既有别于自诉，又有别于公诉的全新模式，是介于自诉与公诉之间的第三种模式。这种想法并非异想天开，境外其实不乏类似做法，例如我国台湾地区刑事诉讼法中关于告诉乃论之罪的诉讼程序便与此类同。当然，在我国既有的诉权设置模式下，笔者的主张其实已经触及了立法的神经，涉及到了刑事自诉制度的根基甚至是刑事自诉制度的重构问题，需要立法层面对此作回应，因而，将（网络）诽谤（或许还有侮辱）案件的诉权配置作为整个刑事诉讼中的特例这种设想的可行性或合理性还有待进一步商榷与斟酌。

（作者单位：上海市高级人民法院）