贵阳市人才流动管理暂行办法

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贵阳市人才流动管理暂行办法

贵州省贵阳市人民政府


贵阳市人民政府令第69号


  《贵阳市人才流动管理暂行办法》已经1999年12月6日市政府常务会议通过,现予发布,自公布之日起施行。

                              市长 孙日强
                        一九九九年十二月二十一日
            贵阳市人才流动管理暂行办法

第一章 总则





  第一条 为了适应建立社会主义市场经济体制的需要,运用市场机制推动人才的合理有序流动,实现人才资源的合理配置,保护人才和用人单位的合法权益,调动各类人才的积极性和创造性,根据国家有关法律、法规,结合本市实际,制定本办法。


  第二条 凡本市人才流动及其相关活动,均适用本办法。
  前款所称人才流动,是指以双向选择为特征,使具有中专以上学历、取得专业技术职务任职资格、其他具有专业特长和管理水平从事专业技术和管理工作等人员的职业或者工作单位发生的变动。


  第三条 人才流动应当遵守法律、法规及国家有关政策,遵循公开、平等、竞争、择优的原则。在优先保证国家重点建设工程和重大科研项目人才需要的前提下,鼓励和支持人才向工农业生产第一线,向基层、急需人才的地方和单位,向更能发挥作用的岗位流动。


  第四条 市人事行政部门是本市人才流动管理的主管机关,各区、县(市)人事行政部门按照职责权限负责本行政区域人才流动的管理工作,人事行政部门所属的人才交流机构负责人才流动工作,并办理与人才流动有关的具体手续。
  工商、公安、财政、价格、税务等行政管理部门在各自的职责范围内,协同人事行政部门做好人才流动管理工作。

第二章 人才市场中介机构





  第五条 人才市场中介机构是为用人单位和人才提供中介服务的组织。


  第六条 成立人才市场中介机构,必须具备下列条件:
  (一)有与经营规模相适应的固定办公场所及相应的办公设备;
  (二)有10万元以上的注册资金;
  (三)有专职工作人员5人以上,并接受过人事行政部门组织的有关人事管理的专业培训,取得上岗证;
  (四)有健全可行的规章制度;
  (五)能够独立承担民事责任;
  (六)法律、法规、规章规定的其他条件。


  第七条 设立人才市场中介机构,应当向县级以上人民政府人事行政部门提出书面申请,并附上相关的文件、资料和证明。国家另有规定的,从其规定。人事行政部门应当在收到申请之日起30日内作出是否批准的决定,对审查合格的,发给《贵州省人才交流服务业许可证》(以下简称《许可证》),并核定业务范围。人才市场中介机构取得《许可证》后,应当按照有关规定到工商、税务、价格等行政管理部门办理相应手续,证照齐全,方可营业。
  本市对《许可证》实行年审制度。


  第八条 人事行政部门应当根据人才市场的统一规划,对人才市场中介机构实行总量控制。


  第九条 人才市场中介机构的业务范围是:
  (一)收集、整理、储存和发布人才供求信息;
  (二)接受用人单位委托,为其招聘所需人才;
  (三)开展人才推荐;
  (四)组织人才培训;
  (五)组织智力开发、成果转让等活动;
  (六)开展人才测评;
  (七)其他批准的服务项目。
  人事行政部门所属的人才市场中介机构,受人事行政部门委托,按照国家有关规定,还可承办人才的交流调动,干部的聘用,人才招聘管理,人才信息管理,流动人员人事档案管理,职称资格专评,出国政审,人事代理,合同鉴证等事项。


  第十条 人才市场中介机构及用人单位面向社会发布招聘广播,必须经人事行政部门或其委托的人才交流机构核准,并按有关规定办理手续。


  第十一条 人才市场中介机构举办人才交流会,应当在举办前30日向人事行政部门提出申请,经批准并办理有关手续后方可进行。批准部门应当对召开交流会所必需的洽谈场地、设施、安全保障条件、组织方案进行审查。


  第十二条 人才市场中介机构应当依法开展业务,不得超越《许可证》核准的业务范围经营;不得提供虚假信息;不得作出虚假承诺;不得违反规定擅自向外公布、泄露流动人员人事档案的内容。
  人才市场中介机构提供服务应当在服务场所公开服务内容和程序,公布收费项目和标准。收取服务费的项目和标准,应当符合国家有关规定。


  第十三条 人才市场中介机构变更、歇业或者停业,应当提前30日报原审批机关批准,办理有关手续。终止营业活动的,由原审批机关发布注销公告。

第三章 人才招聘





  第十四条 用人单位公开招聘人才,应当出具有关部门批准其设立的文件或工商营业执照(副本),并如实公布拟聘用人员的数量、专业、岗位以及所要求的学历、职称和有关的待遇等条件。


  第十五条 用人单位招聘人才可采取下列方式进行:
  (一)委托人才市场中介机构进行招聘;
  (二)通过人才交流会直接招聘;
  (三)在新闻媒介上刊播人才招聘广告;
  (四)通过人才信息网络查询招聘;
  (五)法律、法规允许的其他招聘方式。


  第十六条 用人单位聘用兼职人员应当严格遵守国家的有关规定,并征得兼职人员所在单位或主管部门的同意。


  第十七条 用人单位不得采用不正当竞争手段招聘人才;不得向应聘者收取报名费、保证金、押金;不得扣押个人证件;不得接收违反国家有关政策规定擅自离职的人员。


  第十八条 用人单位与所聘人才应当依法签订聘用合同,明确双方的权利和义务。

第四章 人才应聘





  第十九条 人才的流动可通过人才市场中介机构、人才交流会或直接与用人单位联系等形式进行。人才应聘应当出示身份证、工作证、学历证书、职称证书等有效证件,并如实提供本人履历。


  第二十条 应聘人才离开原单位,应当遵守国家有关规定,遵守与原单位签订的合同,不得擅自离职。
  通过辞职或调动方式离开单位的,应当按国家有关规定办理手续。


  第二十一条 应聘人才离开原单位时,不得私自带走原单位的科研成果、技术资料等,不得泄露国家机密和原单位的商业秘密,不得侵犯原单位的知识产权。


  第二十二条 下列人员流动应当经所在单位或主管部门同意:
  (一)国家重点建设工程、重大科研项目和重点企业单位的主要技术、业务骨干;
  (二)从事国家机密工作,或曾经从事机密工作,在规定的保密期限内的人员;
  (三)在特殊行业、特殊岗位工作,流动后会对原单位造成重大损失的人员;
  (四)聘用合同期或协议期未满的人员;
  (五)经国家司法或行政机关决定或批准,正在接受审查尚未结案的人员;
  (六)法律、法规、规章规定不能流动的其他人员。


  第二十三条 对符合本办法规定要求流动的人员,其所在单位应当在要求流动的人员提交流动申请书之日起,90日内予以答复,没有合同纠纷的应当予以同意,并办理相关手续;对需要提前解除合同或者辞职的,逾期不予答复的视为同意,所在单位应当予以办理相关手续。法律、法规另有规定的,从其规定。


  第二十四条 按照国家的有关规定,下列流动人员的人事档案由市、区、县(市)人事行政部门所属的人才交流机构管理:
  (一)辞职或被辞退的机关工作人员、企事业单位专业技术人员和管理人员;
  (二)与用人单位解除劳动合同或聘用合同的专业技术人员和管理人员;
  (三)待业的大中专毕业生;
  (四)自费出国留学人员;
  (五)非国有企业聘用的专业技术人员和管理人员;
  (六)外国企业常驻代表机构的中方雇员;
  (七)其他流动人员。
  上述人员离岗后,原单位应当在30日内,向当地人事行政部门所属人才交流机构移交人事档案。逾期不移交的,人事行政部门所属人才交流机构有权直接调转;必要时,也可为流动人员重新建立人事档案;推迟派遣时间的毕业生,一年后仍未落实就业单位的,学校应即时将其人事档案移交人事行政部门所属人才交流机构。


  第二十五条 在政府人事行政部门所属人才交流机构保存档案的流动人员中,原系全民身份的按规定可以保留原身份,工龄连续计算,档案工资按国家有关规定调整。

第五章 人事代理





  第二十六条 人事行政部门所属人才交流机构按照国家有关人事规定,在不改变隶属关系、双方平等自愿的基础上,应积极开展接受用人单位或个人的委托,为其代理人事管理有关业务的社会化服务工作。


  第二十七条 人事代理的对象为各类非国有经济组织、民办科研机构的专业技术人员和管理人员,实行灵活用人机制的国有企事业单位、国有控股企业新增聘用制人员和各类流动人员。


  第二十八条 根据需要,下列人事代理内容可以委托全面代理,也可以选项委托代理,可由用人单位委托代理,也可个人委托代理。
  (一)人事档案托管及相关业务;
  (二)人才招聘;
  (三)办理接收应届、历届大中专毕业生手续;
  (四)聘用合同鉴证;
  (五)专业技术任职资格认定、考评、晋升申报;
  (六)人才培训;
  (七)人才素质测评;
  (八)推荐就业;
  (九)人事争议处理;
  (十)代办代缴养老、失业、医疗等保险费用;
  (十一)代管户口、粮油关系;
  (十二)双方商定的其他代理事项。


  第二十九条 单位委托人事代理应当写出书面申请报告,附有关部门批准其设立的文件或营业执照(副本)复印件,委托代理人员的名册,经审查符合有关规定的,双方签订《人事代理合同》。
  个人委托人事代理应当由本人写出书面申请,凭本人居民身份证、毕业证,辞职、辞退人员还须持辞职、辞退有关证明,经审查同意后双方签订《人事代理合同》。


  第三十条 人事代理实行有偿服务,委托单位或个人按规定缴纳有关费用。

第六章 人才流动中的争议处理





  第三十一条 人才流动中的争议处理,应当按照合法、公正、及时的原则,维护当事人的合法权益。


  第三十二条 发生人才流动争议时,当事人应当按国家有关规定和合同约定,协商解决争议事宜,也可以向本单位的上级主管部门人事争议调解机构申请调解。
  当事人协商或者调解不成的,可以向单位所在地人事行政部门申请裁决。


  第三十三条 人事行政部门应当自收到当事人裁决申请书之日起15日内,作出受理或不受理的决定。决定不受理的,应说明理由并书面通知申请人;决定立案受理的,按《贵州省人事争议处理暂行办法》规定的程序办理。


  第三十四条 当事人对人事行政部门的裁决不服的,可以依法向人民法院起诉。


  第三十五条 人才流动中,由单位出资培训引进需要补偿费用的,按照下列办法办理:
  (一)本人与原单位所订合同有培训、引进费用补偿规定的,按照合同的约定办理。
  (二)本人与原单位未签订合同,或订有合同而合同中没有培训、引进费用补偿约定的,按国家人事部规定办理。
  国家另有规定的,从其规定。


  第三十六条 人才流动时,其住房按国家的房改政策规定办理;单位与个人签订协议的,按协议办理。


  第三十七条 应聘人才与人才市场中介机构或用人单位与人才市场中介机构发生争议的,可以申请人事争议仲裁机构或有关部门依法处理。

第七章 罚则





  第三十八条 对违反本办法的下列行为,由人事行政部门按照以下规定予以处罚:
  (一)未办理《许可证》从事人才流动中介活动的,责令限期补办手续,并处以5000元以上10000元以下罚款;
  (二)发布虚假招聘信息,骗取应聘者钱财的,责令限期改正,处以1000元以上5000元以下罚款;
  (三)未经批准,中介机构擅自组织人才交流会的,责令改正,无违法所得的,处以5000元以上10000元以下罚款;有违法所得的,处以10000元以上30000元以下罚款。
  (四)用人单位不与聘用人员签订聘用合同的,责令改正,并对用人单位按每用一名无聘用合同者处以50元罚款。


  第三十九条 单位采用不正当竞争手段招聘人才,对该人员所在单位造成损失的,应当承担赔偿责任。


  第四十条 单位不按照规定期限为个人办理离职手续,给个人造成损失的,应当承担赔偿责任。


  第四十一条 应聘人才违反本办法,给单位造成经济损失的,依法承担赔偿责任。泄露国家秘密的,依法予以处理。


  第四十二条 违反本办法,同时违反其他有关法律、法规、规章的,由有关行政管理部门依法处理。


  第四十三条 人才流动管理工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由所在单位或上级主管部门视情节轻重给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。


  第四十四条 当事人对行政处罚决定不服的,可以依法申请行政复议或者向人民法院提起诉讼。当事人逾期不申请复议,不起诉,又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的行政机关申请人民法院强制执行。

第八章 附则




  第四十五条 本办法由贵阳市人民政府法制局负责解释。


  第四十六条 本办法自公布之日起施行。

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北京市无偿献血者及期配偶和直系亲属医疗用血管理办法

北京市人民政府


北京市无偿献血者及期配偶和直系亲属医疗用血管理办法

北京市人民政府
1998年9月30日


北京市人民政府令第15号
第一条 为实施《中华人民共和国献血法》和《北京市动员组织公民献血
条例》,制定本办法。
第二条 参加本市无偿献血的公民及其配偶和直系亲属医疗用血,依照本
办法享受优惠。
第三条 参加本市无偿献血的公民自献血之日起5年内免费使用献血量5倍
的血液;5年之后免费使用献血量等量的血液。
第四条 参加本市无偿献血公民的配偶和直系亲属,不符合献血条件的,
自公民献血之日起5年内免费使用献血量等量的血液。
第五条 公民医疗用血,应当凭医疗机构主治医师出具的《医疗用血通知
单》用血。
公民享受优惠用血,必须向医疗机构提供《公民无偿献血证》、《居民身
份证》或者户口簿等证件。
医疗机构在供血时,应当对提供的证件进行核验。
第六条 参加本市无偿献血的公民及其配偶和直系亲属医疗用血费用,享
受公费医疗的,按公费医疗的规定予以报销;享受劳保医疗的,按劳保医疗的
规定予以报销;不享受公费医疗、劳保医疗的,可以在医疗用血后3个月内凭
《公民无偿献血证》、《居民身份证》或者户口薄、医院用血费收据,到所在
地区(县)献血办公室报销。
第七条 本办法执行中的具体问题,由市卫生行政部门负责解释。
第八条 本办法自1998年10月1日起施行。



1998年9月30日
论国际货物买卖合同的根本违约制度

曹丽萍 中国政法大学国际法学院2003级硕士


[本文摘要]国际货物买卖合同是营业地处于不同国家当事人之间签订的合同,会涉及许多复杂问题,本文主要依据《联合国国际货物销售合同公约》的规定试图分析根本违约制度。主要从各国类似的相关制度、根本违约的构成、类型、制度价值和后果方面进行初步探讨,得出《公约》的根本违约制度源于英美法,但是吸收了大陆法的合理成分,是当今世界贸易全球化和两大法系融合的产物,促进了合同违约制度的完善。

关键字 根本违约 可预见性 宣告合同无效

一、典型各国的根本违约制度

(一)英国普通法上的根本违约制度。根本违约(fundamental breach/substantial breach)来源于英国普通法,是从普通法中产生的一个分析范畴。对根本违约的判断,最初是根据违约所违反的合同条款的类型,19世纪末开始,英国法院将合同条款依其重要程度分为条件(Condition)和担保(Warranty),区分两者的主要意义在于:条件作为合同中重要的、根本性的条款,违反了条件即构成了根本违约,受害人不仅可以诉请赔偿,而且有权解除合同;而担保作为合同中次要的附属性的条款,只是“某种应该履行,但如不履行还不至于导致合同解除的协议 ”,违反担保,受害人只能请求损害赔偿而不能解除合同。
根本违约适用条件理论的优越性在于确定性,只要确定了违约当事人违反的是条件条款或是担保条款,法院或当事人可以比较容易的对违约行为是否是根本违约,能否解除合同作出判断,减少损失。但是这种理论的缺点也是明显的,就是它存在操作上的障碍,因为在实践中判断区分当事人违反的义务在性质上是属于条件还是担保条款本身就是一个困难,而且,“条件”理论存在的另一个弊端是,只要一方违反了条件,即使对方并未因此遭受损害或损害极其轻微,对方也有权解除合同,这就常常成为对方当事人逃避对自己不利合同的手段,使得根本违约制度并未真正起到限制当事人轻易解除合同的作用。由此,从20世纪60年代开始,英国法以违约后果为根据,对非违约方的合同解除权加以限制,这主要是所谓的“中间条款”(Intermediate terms, Innominate terms)的合同条款新类型。这类条款比较复杂,无法简单地归入“条件”或“担保”条款。当事人违反这类条款,对方能否解除合同将取决于违约的性质及后果的严重程度。总之,英国普通法在判断是否构成根本违约问题上,经历了一个从以被违反的合同条款的性质为依据到以违约及其后果的严重程度为依据的过程,目前英国法已经主要是根据违约及其后果的严重程度来判断根本违约了 。

(二)美国法的重大违约制度。美国法与英国法不同,没有使用“根本违约”的概念,而是采用“重大违约(material breach)”或“根本性不履行(substantial non-performance)”概念,把违约分为轻微违约和重大违约,一般只有构成重大违约,非违约方才有解除合同的权利之可能(因为有时即使构成重大违约,非违约方也不能立即解除合同,而应先给予违约方充分的自行补救的机会)。但实质上这一标准不适用于货物买卖合同,如果货物或提示交付的单据在任何方面不符合合同,即使轻微违约,除非当事人另有约定,买方可以全部拒收货物(《美国统一商法典》第2—601条)。至于是否构成重大违约,《美国合同法重述(第2次)》第241条规定的主要考虑因素是:(1)受损害方在多大的程度上失去了他所合理预期的从合同中应得到的利益;(2)受损害一方的损失在多大程度上是可以适当补救的;(3)如果受损害一方终止履行,有过失一方在多大程度上会遭受侵害;(4)有过失一方弥补过失可信度;(5)有过失一方的行为在多大程度上符合“善意”与“公平交易”准则。 那么,法官在判案中认定根本违约时如何具体适用呢?是只具备其中一个因素即可,还是同时具备五个因素才行呢?有没有一个份量比较重呢?纽约州上诉法院法官西巴黎克(Ciparick)在近期的一个案例中指出,是否适用“严重违反合同”理论,首先要看有过失一方会不会遭到难以承受的重大损害(即第3种因素) ;而有的学者则认为美国法院在判定重大违约时考虑的最重要的因素是违约的受损害方有权期待从交易中获得的利益在多大程度被剥夺了(即第5种因素) 。因之,美国的重大违约作为合同解除权的限制条件不具有绝对性,且其判定标准复杂,缺乏明确的适用顺序,法官对此有充分的的自由裁量权。

(三)大陆法系并无根本违约的概念和统一标准。大陆法系对违约行为是根据债务人违反履行义务的形态来划分的,通常包括给付不能和给付迟延,也兼指给付拒绝和不完全给付 。《法国民法典》第1184条虽然规定债权人于债务人一方违约(不论严重是否)时可通过法院来解除合同,但是法国法院往往将债权人不履行义务的行为严重作为合同解除的一个重要判定标准 。《德国民法典》第326条及第326条规定了给付不能(包括全部给付不能与部分给付不能)、给付迟延(包括定期债务的给付迟延与非定期债务的给付迟延)情形的合同法定解除条件,但其实质是以违约后果的严重性(即根本违约)作为判定标准,不过根本违约判定标准是结合具体违约形态的分析来体现的。
我国1999年颁布实施的《合同法》第94条规定了当事人可以解除合同的情形,在参照大陆法系违约解除制度的基础上,吸收借鉴英美法系的根本违约制度,以违约后果为主线,创造了颇具特色的违约解除制度 。

二、《联合国国际货物销售合同公约》规定的根本违约制度

1980年的《联合国国际货物销售合同公约》(简称《公约》)吸纳了两大法系立法成果,第25条明确使用了“根本违约”一词,并规定了根本违约的标准界定,即“一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以至于剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果”(第25条),一般地,在国际货物买卖合同中,根本违约的概念即用此普遍接受的定义。此外,《公约》于第49条、第51条、第64条、第72条、第73条规定了不履行、迟延履行、瑕疵履行、预期违约场合等可以宣布合同无效的根本违约具体判定标准,从而形成了完整的根本违约制度。

三、根本违约的构成

为了在实践中更好的认定根本违约行为,有利于守约方或者法院作出准确的救济措施和判断,有必要分析根本违约的构成问题。对根本违约制度进行了全面规定的是《联合国国际货物销售合同公约》,因此下文将主要以《公约》来分析根本违约的构成。
一般的认为,《公约》在根本违约的构成上体现出的一大特色就是采取了主客观相结合的标准,也有学者称之为“可预见性标准的结果主义”,与“单纯结果主义”相对应 ,后者只需违约后果严重到一定程度,比如“从实质上剥夺对方有权期待的东西”即可,德国和美国都采用此种立法例;而前者不仅仅要求违约后果严重到一定程度,同时需要违约人预见到或者应该预见到如此的后果时才构成根本违约。

(一)根本违约的客观要件是违约后果的严重程度,也就是“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。这其中可以分解成两层主要的意思:
1、“根据合同规定有权期待得到的东西”,这即是指当事人订立合同的期待利益,即如果合同得到正确履行时,当事人多应具有的地位或应得到的利益,这是当事人订立合同的目的和宗旨。在国际货物买卖中,它既可以是转售该批货物所能带来的利润,也可以是使用该批货物所能得到的利润,但必须是合同履行后,非违约方确定的应该或可以得到的利益。
2、违约给非违约方造成的损失必须达到“实质上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西”。《公约》在这里使用了“实质上”(Substantially)一词,著名的“Collins Cobuild English Dictionary”中对该词条的解释是:“正式用法,意为在数量上和程度上大”。联合国国际贸易法委员会秘书处对这一概念作出一评注:“损害是否重大,应根据每一事件的具体情况来确定,例如合同的金额,违反合同造成的金额损失,或者违反合同对受害人其他活动的影响程度。”理解这种利益的重要性应考虑正常的当事人确切了解合同的目的,对于合同利益的期待,认定“实质上”剥夺的利益应考虑两个方面因素,一方面是受害方损失的严重性;另一方面也取决于合同条款的规定,应考虑合同订立的具体情况,评估当事人是否把相关合同条款看得很重要。 但可以说,这样的分析也是比较模糊的,在实践中如何认定可能更多的留给了法官自由裁量。

(二)主观要件是违约后果的可预见性(foreseability)。在国际货物买卖中,当事人根本违约的后果必须是可预知的。对此,可以从下面三个方面分析:
1、《公约》对根本违约采用了过错原则。《公约》对于一般违约的构成上采取了英美合同法的无过错责任原则,但对根本违约则采用了大陆法系的过错责任原则,并采用了主客观相结合来确定违约人的过错问题 。主观上,“违约方并不预知”其违约行为会造成如此严重的后果,例如,违约方并不预知其迟延交货可能会使买受人生产停顿,这样即使违约人的违约行为已经造成了严重后果,但因他主观上不具有恶意,因此并不构成根本违约;客观上,“一个同等资格、通情达理的人处于相同的情况中也没有理由预知”这种违约行为的严重性,客观标准是对主管标准的限制和合理化,不致使违约方仅以自己主观上没有预见而逃避本来应承担的根本违约的后果。
2、可预见性举证责任的承担。一般的,违约方或者“一个同等资格、通情达理的人”能否预见的举证责任是由违约方承担的。这个可预见性的要件称其为主观要件是从违约方角度而言的,只有主体自己才能对其主观意思进行证明,这从人的认识理解常识即可推知了。在违约方无法证明自己的违约后果不具有可预见性时,法律就推断其应当有这种预见性。
3、违约后果可预见性的时间起点标准。这是引起广泛讨论的问题,第25条没有明确规定。联合国国际贸易法委员会秘书处在对公约草案的评注中指出,如当事人对此发生争议,“应由法院裁定”。可见《公约》回避了这个问题而留给各国法院自由裁量。有的学者认为,根据《公约》第74条损害赔偿额的规定,可以推断出违约方预见其违约后果的时间应是在订立合同之时,也有的学者认为应预见的时间“可能包含从订约时至违约时的一段时间” 。Honnold教授则指出构成根本违约的“可预见性”应从故意违反合同时起算,“如果卖方故意的背离合同规定延迟交货或发运数量或质量上违反合同的货物并且此时他应该知道这种背离合同将会引起对方当事人严重损害,这种违约就是’根本性的’”。 李巍老师在他的著作中认为“这种观点反映了第25条的本意,是可以接受的”,但笔者认为,这种观点也是值得商榷的,买卖双方都可能发生根本违约,Honnold教授仅从卖方违约出发讨论的问题是不是一定有普遍性?同时,教授使用违约方“故意”违约的时间来认定不免给了违约方以主动权而不利于保护非违约方的利益。何时违约方才有故意违约的意思呢?在国际货物买卖中,往往双方当事人处于不同的国家,意思表示的表达和接受受时间空间的限制,非违约方如果从客观表象来说已经认为违约方的行为构成了根本违约,意图进一步采取措施如宣告合同无效以减少损失,而这时如果违约方指出其没有故意违反合同,那么非违约方是不是就不能宣告合同无效呢?笔者同意一种观点认为,违约方可以预见其违约后果的时间应根据具体案件分为三种:(1)合同订立时;(2)合同订立后,违约行为发生时;(3)违约行为发生后。前两种情况下,如果违约方能够预见到其违约的严重后果,就可以构成根本违约,因为这时违约方应该也能够采取措施不去违约或减轻损失;第三种情况只有在违约方知道其违约的严重后果后有机会提出修补时,才能构成根本违约。比如卖方在交货后,发现货物与合同严重不符,并得知这种不符将给买方带来巨大损失,那么如果存在修补的机会,卖方仍应积极采取措施去修补,经过卖方的努力而使买方没有遭受到严重的损害,则不构成根本违约。如果卖方拒绝进行修补,尽管这种后果在合同订立时或违约时他是无法预见的,仍将构成根本违约 。可以说,这种确定标准有一定的合理性,国际货物买卖合同在实践中的复杂性也关系到根本违约情况的复杂性,如何认定根本违约成立,而使非违约方取得救济权也应该具体问题具体分析的。

四、根本违约的分类

根据合同目的不能实现的时间是预期还是实际不能,以及不能实现的程度是部分还是全部不能之标准,可以对根本违约作以下的分类。

(一)预期根本违约和实际根本违约
1、预期根本违约,也称先期违约(Anticipatory Breach),与实际违约相对应,是指在合同订立后,履行期到来之前,一方表示拒绝履行合同的意图。这是英美法系特有的法律制度,明确可见的有《美国统一商法典》第2-609条。大陆法系无预期违约概念,而有与默示预期违约规则相类似的不安抗辩规则。预期违约还可以分为明示预期违约情形和默示预期违约情形。明示预期违约,即合同有效成立后至合同约定的履行期限届满前,一方当事人明确肯定地向另一方当事人表示其将不履行合同义务时,便构成根本违约,另一方当事人可以解除合同,1853年英国法院在审理Hochster v De La Tour一案中首次确认;默示预期违约,由英国法院在审理辛格夫人诉辛格一案(Synge v Synge)中确认 ,预期违约方并未将到期不履行合同义务的意思表示出来,另一方只是根据预期违约方的某些情况或行为(履行义务的能力有缺陷、商业信用不佳、准备履行合同或履行合同过程中的行为表明有不能或不会履行的危险等)来预见其将不履行合同义务,此时可以终止自己相应的履行并要求对方在合理的期限内提供其能够履行的保证,若对方未能在此合理期限内提供履行保证,即构成根本违约,预见方才可以解除合同。
2、实际根本违约
《公约》没有对违约进行具体形态的分类,而是采用了英美法的以结果加可预见性标准来规范根本违约,所以相对于预期根本违约,实际根本违约则是界定于合同履行过程中的根本违约,也是一般通常意义上讨论的根本违约。大陆法系把违约形态进行了具体的分类如给付不能、给付迟延、给付拒绝和不完全给付,因此根本违约也就存在于这些具体的分类形态中。

(二)全部根本违约与部分根本违约
根据合同目的不能实现的程度不同,根本违约又可分为全部根本违约与部分根本违约 。前者是指致使合同目的全部不能实现的违约行为,后者则指导致合同目的部分不能实现的违约行为。给付不能和给付迟延、给付拒绝和不完全给付及预期违约均存在全部违约与部分违约之分。前述各种具体违约形态根本违约标准之确定,是就全部违约分析而言的。若为部分违约,而合同内容为可分者,致使该合同部分目的不能实现,则构成部分根本违约,债权人可就该部分合同予以解除;但合同内容不可分者,部分违约致使合同目的全部不能实现,则构成根本违约,债权人可就合同全部予以解除(《德国民法典》第325条第1款第3项、第326条第1款第3项、《意大利民法典》第1464条、《日本民法典》第543条、《公约》第73条)。《公约》第51条和73条则规定了卖方可分割履行的合同和分批履行的合同,只有当卖方的部分违约造成根本违反合同时,买方才有权宣告整个合同无效,否则只能认为是部分的根本违约,可以宣告部分合同或者是某批交货合同无效。

五、根本违约制度的价值