试论判例法的适用方法
刘　静

　　判例法主要通行于以英美法为代表的普通法国家，一般是指某一法院的判决，或者是一个判决所含有的法律原则或规则，对其他法院(或甚至对本院)以后的审判具有作为前例的约束力或说服力。这一法律形式与制定法不同，主要是司法活动的产物，其创制和适用是为同一司法过程所实现。认识判例法，关键在于认识其司法过程及其适用中的方法和技术，这种方法和技术通常表现在司法过程中对判例的遵循、分析、归纳、创制和解释中。这里主要介绍其两种适用方法：
一、遵循先例
　　遵循先例是英美判例原则的一个最为普遍的术语。该术语是拉丁语“遵守判例，不扰乱确立的要点”的简略形式，1即是指某个法律要点一经司法判决的确定，即构成了一个日后不应背离的先例，或者说，一个恰好有关的先前案例，必须在日后的案例中得到遵循。然而，并非司法判决中所作的每一个陈述，都是一种应当在日后案件中加以遵循的权威性渊源，只有那些在早期判例中被称之为该案件的判决根据的陈述，才能在日后的案件中被认为是具有约束力的。2通常，司法过程中，法官找到相关的先例后，接着还要寻找先例中的“判决根据”，只有“判决根据”被认为是可以适用于当时案件事实情况时，先例才可对当前案件产生实在的拘束力，所以，确定“判决根据”是司法过程中至关重要的一个环节。“判决根据”并不一定是先例结构中的某一特定部分，它是法官在先例中明确表示的、或蕴含的直接支持其判决的法律规则或原则。有时先例中会存在两个或更多的直接支持判决的规则或原则，这样判决中就可能有多个“判决根据”。因此，“判决根据”的寻找极为复杂且具有高度的技术性。大体而言，有三种方法可供法官选用或并用。
　　(一)如果法官在先例中明确宣布了法律规则，而此法律规则又是针对其判决的，那么这一规则就是此判决的“判决根据”。哈斯伯雷在其《英格兰法律》一书中曾说：“可以立下这样一个一般法规则：在法律判决之中，只有宣示了确实据以解决了问题的理由或原则的那一部分，才对同级或下级法院具有拘束力，这部分包含的原则构成了先例的唯一拘束力要素，它常被称为‘判决根据’”。3
　　(二)审理本案的法官从先例中自己总结出足以解释先例中判决的法律原则，这一原则即可以被看作是先例的“判决根据”。萨尔蒙德在其《法理学》一书中曾说：“先例是其自身包含有某一原则的司法决定，它隐含的原则是其约束力的要素，通常被称为‘判决根据’”。4埃德蒙·摩根也以同样的方式将“判决根据”定义为“司法意见中那些提出了为法院所适用的法律规则的部分，而且适用它们乃是裁决当事人提出的问题所要求的。”5
　　(三)比照先例法官所认定的实质性事实和以实质性事实为基础的判决，找出先例的“判决根据”。这一方法由英国法学家阿瑟·古德哈特所首倡。据他的观点，“判决根据”应当通过这样一种方法加以发现，这种方法就是对那些被审理(作为先例加以援引的)案件的法官视为是实质性的事实进行考虑，并对他在这引进事实的基础上作出的判决进行考虑。6而所谓实质性事实，也即实际决定案件结果的事实，它们决定案件中所涉法律问题和处理结果，是判决的直接依据，没有这些事实就得不出这样的判决。这样的事实即是实质性事实。
　　综上可知，第一种方法是寻找先例法官在司法意见中所明确宣布的法律原则，非常重视法官在先例中的言辞，因而更具有确定性。第二种方法是本案法官从先例的司法意见中总结出法律原则，所依据的是先例法官的见解和推理，因而也比较重视先例法官的言辞，但由于本案法官要自己总结出法律原则，而不因循先例法官的言辞，所以比第一种法较具灵活性。第三种是从实质性事实和判决出发找出判决根据，对先例法官意见不够重视，即使也要研究司法意见，但其目的在于确定实质性事实，而不是受先例法官意见的约束，因而最灵活。
　　“判决根据”的寻找是判例法适用的重要环节，然而由于法官采用的寻找方法不同及表述先例事实要素所用概念抽象程度不同，不同的法官可能会从同一先例中找到不同的“判决根据”。澳大利亚法学家斯通认为：“‘判决根据’是一个语义指涉不定的范畴。先例中没有一个固定不变的判决根据，而是有许多潜在的判决根据。这样，法官就会有很多选择余地，法官总是根据他处理当前案件时的情况，依照他从他所在的社会中所摄取的价值观念作出选择，把新的社会内容注入其判决中，因而先例中‘判决根据’是不断更新、不断演变的。表面看，还是原来的判决根据，但由于后来法官的不同解释，往往会被赋予新的时代意义，这是普通法发展的奥秘所在。普通法之所以有那么大的历史联贯性而不被时代的更迭所淘汰，就在于其‘判决根据’的可伸缩性。‘判决根据’是协调法律稳定性与法律适用性的内在机制。”7可见“判决根据”的真正和详尽的含义往往是逐渐地发展起来的，而且它还需要经过一系列涉及先例中所表现的情形的种种变化形式的判例的发展，直到一个具有一些例外的成熟的法律规则取代了先例中那个不完善的阐述形式为止。也就是说，尽管先例试图确定某个法律规则，但它却无法明确规定该原则的外部界线，因此，还需要通过判例的整个发展过程来加以划定。
二、形式推理与实质推理
　　(一)形式推理
　　形式推理，在判例法适用中是指从先例确立的法律规则和原则中推出本案结论，通常有演绎、归纳和类比三种。这里主要介绍归纳推理的适用。所谓归纳推理是指从诸多与本案有关的先例中总结出适用本案的法律规则的推理形式。一般而言，与本案有关的先例往往不止一个，双方当事人的律师总是引出许多先例为自己一方辩护。该情形下法官一般不只依据某一先例就作出判决，而是逐一研究每一先例，从诸多先例中总结出适用本案的法律规则。引用的先例愈多，判决就显得更令人信服，而且单个先例中的规则往往是针对其自身案件性质作出的，或者可能被认为是不恰当的，这时法官需要比较各有关的事实和判决，从中归纳出适当的法律规则。所以，归纳推理在判例法的适用中起着主导作用。在此特以1916年美国的“麦克弗森诉别克汽车公司案”8为例说明归纳推理的适用。
　　该案案情是：被告别克汽车公司向汽车零售商出售一辆别克汽车，零售商又把此车售给原告麦克弗森。由于一车轮在制造上有缺陷，致使汽车在行进中突然翻倒致原告麦克弗森受到伤害。有关证据表明，如果事前被告对车轮进行合理的检查就能发现其缺陷，但被告没有这样做。而由于原告并非直接从被告那里直接购得该汽车，所以被告应否承担过失责任，尚属疑问。这成为该案处理的关键问题所在。卡多佐法官引证了许多先例，试图从诸多先例中归纳出适用本案的法律规则：1852年的：托马斯诉温切斯特案件，9被告由于过失把颠茄剂这一毒药贴以蒲公英制剂的标签，出售给药剂师。药剂师又将此药卖给原告，致原告中毒。法院判原告胜诉，认为把毒药错贴标签会给任何得到它的人带来急迫的危险，不论药物的合法使用者是否与被告有合同关系，都应负过失责任。而1882年的“德夫林诉史密斯案”10中，被告制造有一缺陷的脚手架卖给油漆师，结果油漆师的雇员从脚手架上跌下致死。法院判决原告胜诉，理由是“象脚手架这样的东西，如果在制造上有问题是极其危险的。被告知道脚手架是给工人用的，因此，不仅对与其有合同关系的油漆师，而且对与其无合同关系的工人，被告都有确保质量的义务。在1909年的“斯塔特勒诉雷制造公司案”?中，原告从批发商那里买得一个被告制造的大咖啡壶，由于做工有缺陷致使咖啡壶在加热过程中爆炸，致使原告严重受伤，法院判决原告胜诉。因为象咖啡壶这类东西，如果制造上有问题，在使用中会给许多人带来严重的危险。
　　通过考察这些先例及其他先例，卡多佐法官得出了适用本案的法律规则。他在判决中指出：具有急迫危险性的产品概念并不局限于毒药、爆炸物或其他同类物品，而应扩大到对人身有危险性的一切物品。如果一切物品制造上有过失，依其本质，可合理确定将使生命和躯体处于危险之中，那么它就是一件危险物品。除此项危险因素之外，制造商者知悉该物品将由购买者之外的第三人不经检验而使用，则无论有无契约关系，该危险品的制造者都负有仔细加以制造的义务和责任。卡多佐法官在该案中宣布：制造商给予注意的责任不受合同关系的限制，受害人无须与制造商有相互关系即可获得赔偿。纽约州法院依此判定别克汽车公司应向麦克弗森承担过失责任。?
　　可见，归纳推理是从以往的案件到目前案件，它不仅是法律适用所必须的推理，而且在归纳推理中也发展了法律规则。因为，在归纳推理过程中对以往的先例进行了考察，并将其原则适用于新的社会情况。新情况不断增加，先例的规则就会不断变化。
　　在前述“判决根据”寻找时已说明，要确定先例确立了什么原则有多种方法，法官有很大的灵活性，因此，从众多的先例中归纳出法律原则也有灵活性。例如，法官可能从先例中归纳出很具体的规则，也可能归纳出很抽象的规则，这样其适用范围就大不相同。如在上述“麦克弗森诉别克汽车公司案”中，卡多佐没有受先例法官词句的限制，因而归纳出其抽象程度足以涵盖本案的规则。而在本案中持不同意见的巴特利特法官就与卡多佐法官不同，他更注重先例中的具体事实和先例法官的意见，从而认为从先例中归纳不出支持后者的结论。如他认为“托马斯诉温切斯特案”所涉及的毒药，是具有内在危险性的东西，即在正常状态下使用时也会给人带来危险；“德夫林诉史密斯案”中的脚手架是否真的是“内在危险性”的物品可能有疑问，但审理此案的法官就是把它当作“内在危险性物品”的，并认为只有在“内在危险品”上有过失时，物品制造者才对直接购买者之外的承担责任，但汽车不属于这样的物品，汽车制造公司对麦克弗森不负有过失责任。可见，法官对先例的态度认识不同，从中归纳的结论也会不一致。
　　(二)实质推理
　　在英美法中，存在着很多的司法判决，即当实在法未授予法院以任何特殊权力去根据衡平法的考虑裁决“未规定案件”时，法院却以“自然主义与理性”为由而对新的情形加以救济。?这便是实质推理的具体应用。所谓实质推理，是指在没有适用于本案的现行法律规范或对现行法律规范存在疑问时，依据法律精神、正义观念、国家政策、道德伦理和社会习惯等实质性因素来解决争议。据此，则可以弥补形式推理的不足，也可丰富现有的法律规范。实质推理是判例法适用过程中的重要推理形式，它主要存在于下列这些场合：发生了新案件即出现了法律空缺；对本案存在有抵触的先例；适用有关先例会导致极端的不公正。前述的“麦克弗森案”即存在着第二种情况，即有多个相互不一致的先例。究竟要遵循哪些先例，不遵循哪些先例，需要法官在实质推理的基础上作出选择。譬如在“麦克弗森案”中有支持原告请求的先例，如“托马斯诉温切斯特案”、“德夫林诉史密斯案”，也有反对原告请求的先例，如“卢普诉利切费尔德案”。?
　　在“麦克弗森诉别克汽车公司案”中，卡多佐法官在说明为什么要遵循前者而不是后者时进行了许多实质推理：
　　“无论如何，如果制造上有缺陷，汽车的性质决定了应对可能发生的危险提出警告。汽车按设计每小时要走50英里，除非轮子安全可靠，产生的伤害几乎是必然的。被告知道危险，他也知道汽车会被购买者之外的第三人使用，这从它的型号就可明显看出：有供三个坐的座位。且从购买者是零售商，他要把买来的汽车转卖出去这一事实也可明显看出：从某些方面可以确定地说，零售商的确不是要使用汽车的人，可被告却要我们承认仅他是法律保护的对象，法律不会让我们得出这样不一致的结论。公共马车时代的先例不再适用今天的交通条件了，危险必须是急迫的这一原则并未改变，但适用这一原则的事物的确会变，不断发展的文明社会生活要求它们是什么，它们就是什么。”?
　　显然，卡多佐法官在此是以汽车的性质和时代的需要来支持其法律主张的，其适用的实质推理很明显。
　　综上所述，在判例法的适用中，形式推理与实质推理是法官较常引用的两种推理方法，一般较少仅用其中之一，而是常常同时并用，双管齐下。法官一方面要引证先例作为判决的权威依据，另一方面也时常陈述实质理由以增加判决的说服力。普通法国家的法院判决似一篇论文，其论据不仅包括先例或制定法，也常包括正义观、法律政策、道德信念与社会倾向等实质因素。形式推理体现了法律的强制性、稳定性和可预测性等性质，实质推理则反映了法律的合理性、灵活性和适应性等性质。过分注意前者，忽视后者，可能导致法律的僵化；反之，过分注重后者，忽视前者就可能导致法律的混乱甚至是法官的专断。因而，如何在两者之间作出恰当的平衡，始终是法官所面临的任务。我国法律传统和法律制度虽不是判例法制度。但在当今两大法系日趋融合的发展趋势下，判例法的适用可能性及其作用也正日趋扩大，研究判例法的适用方法对法官分析和处理案件不无裨益，尤其是形式推理与实质推理的适用方法更是可资借鉴。
　　
　　(作者单位：国家法官学院)
　　
　　
　　
　　注：
　　12(美)E·博登海默，《法理学——法哲学及其方法》第521页，第530页。
　　3Halsury，lawsofEngland，40YaleLawJournal1930，第162页。
　　4Salmond，《Jurisprudence》7th.ed.1924，第201页。
　　56同12注。
　　7J·Stone，TheRatiooftheRatioDecidendi，22ModernLawReview,1959。
　　8MacphersonV.BuickmotorCo217.N.Y.382。
　　9ThomasV.Winchester，6N.Y.387.57AnuRep.455(1852)。
　　10DevlinV.Smith89，N.Y.470，42AmRep·311（1882)。
　　?StatlerV.RayMfg.Co195N.Y.418NE1063（1909）。
　　?W·Pagekeoton，DavidG·Owen，ProductLiabilityandSafety第48－52页。
　　?同注12第427页。
　　?LoopV.Litchfield，42N·Y·551.Am，Rep,531。
　　?同注?第50页。
　






最高人民法院研究室


最高人民法院研究室关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的电话答复

1990年4月27日，最高人民法院研究室

广东省高级人民法院：
你院《关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
减轻处罚是指“应当在法定刑以下判处刑罚”。这里所说的“法定刑，”是指根据被告人所犯罪行的轻重，应当分别适用的刑法（包括全国人大常委会的有关“决定”和“补充规定”）规定的不同条款或者相应的量刑幅度。具体来说，如果所犯罪行的刑罚，分别规定有几条或几款时，即以其罪行应当适用的条或款作为“法定刑”；如果是同一条文中，有几个量刑幅度时，即以其罪行应当适用的量刑幅度作为“法定刑”；如果只有单一的量刑幅度，即以此为“法定刑”。除正确理解“法定刑”之外，还应注意，“减轻”与“从轻”是有区别的，在同一法定刑幅度中适用较轻的刑种或者较低的刑期，是“从轻处罚”，不是“减轻处罚”。在法定刑以下减轻处罚，应是指低于法定刑幅度中的最低刑处罚。

附：广东省高级人民法院关于如何理解和掌握“在法定刑以下减轻”处罚问题的请示
最高人民法院：
关于刑法中“减轻”应在法定刑以下处罚的问题，我们在执行过程中意见不一，特请示如下：
刑法第五十九条规定，“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”这里所指的“法定刑”，究竟是指刑法分则条文所规定的法定最低刑，还是根据罪行轻重所适用的法定刑ⅶ我们在审判案件中有不同理解。一种意见认为，应按刑法条文所规定的最低刑罚为“法定刑”。“业大”的刑法教材也是这样讲述的。例如，因防卫过当而犯故意杀人罪，致二死二重伤一案，情节后果严重。依据刑法第十七条第二款规定，“应当酌情减轻处罚”。刑法第一百三十二条规定的故意杀人罪，有两个量刑档次，一是有期徒刑十年以上至死刑，二是情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。这里有两个档次的法定最低刑为十年和三年。上述案例，应适用第一个档次的法定刑十年以下判处。另一种意见认为，按照罪刑法定的原则，应根据罪行轻重所适用的刑法条文所规定的刑种及有期徒刑不同幅度的档次，作为法定刑。如上例，按其故意杀人罪的情节后果，应判处死刑，但属于防卫过当应酌情减轻处罚，则可判无期徒刑或有期徒刑十年以上。在审判实践中，对有自首又有立功表现依法可以减轻处罚的案件，一般都是按此原则处理。我们倾向于第二种意见。
以上问题，请予复示。
1989年10月28日