汕头经济特区户外广告公共场地占用费管理办法

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汕头经济特区户外广告公共场地占用费管理办法

广东省汕头市人民政府


汕头市人民政府令第5号


  《汕头经济特区户外广告公共场地占用费管理办法》已经市人民政府讨论通过,现予发布。


市 长 周日方
一九九六年十二月十二日



汕头经济特区户外广告公共场地占用费管理办法


  第一条 为加强对汕头经济特区(以下简称特区)户外广告管理,规范户外广告公共场地占用费收费行为,根据有关法律、行政法规的规定,结合特区实际,制定本办法。
  第二条 凡占用特区公共场地设置路牌、灯箱、霓虹灯、招牌、招贴、电子显示牌(屏)、橱窗等户外广告的单位和个人,均应遵守本办法。
  本办法所称的公共场地,是指由政府财政投资的城市道路、城市公共建筑物(包括人行天桥、候车亭、路灯、跨道路龙门架等)和其他公共场地及其空间。
  第三条 市工商行政管理局负责对特区范围内占用公共场地设置户外广告的行为实施监督管理,并代表市人民政府统一收取户外广告公共场地占用费;市物价局具体负责特区户外广告公共场地占用费的收费管理工作。
  第四条 凡需占用公共场地设置户外广告的,当事人应向市工商行政管理局提出书面申请(依法律、行政法规及特区法规、规章规定需经有关部门批准的,应提交有关部门出具的批准文件)。市工商行政管理局应在接到申请15日内审核完毕;经审核同意的,予以核发《户外广告登记证》,并向当事人收取户外广告场地占用费。
  当事人应按市工商行政管理局核准登记的地点、形式、规格、时间等内容发布户外广告。
  经市工商行政管理局核准登记的公共场地户外广告在有效期内受法律保护。任何单位和个人不得非法占用、拆除、遮盖或损坏。
  第五条 户外广告公共场地占用费实行收费许可证制度。市工商行政管理局应凭物价部门核发的《经营服务性收费许可证》收费,并采用财政部门统一印制的收费票据。
  禁止任何单位和个人违反本办法擅自收取户外广告公共场地占用费。
  第六条 户外广告公共场地占用费按广告实体立面面积分地段、分类型按日计费并实行动态管理;原则上不超过广告费的30%。具体收费标准见附表。
  第七条 凡经批准占用城市道路设置户外广告并按规定交纳户外广告公共场地占用费的,不须再交纳城市道路占用费;但因工程建设需要挖掘城市道路并经依法批准的,应向市城建部门交纳城市道路挖掘修复费。
  第八条 户外广告公共场地占用费纳入市财政预算外资金管理,收入全部上缴市财政, 其中除总收入的10%作为管理业务费(市工商部门占4%,市城建、公安交警、城管部门各占2%)、1.5%作为物价部门的年审业务费由市财政局核拔外,其余部分全部用于城市建设。
  财政、审计、物价等部门对户外广告公共场地占用费收支情况进行监督。
  第九条 对违反本办法,未经依法批准擅自在公共场地设置户外广告的,由市工商行政管理局依照国家、省、市的有关规定予以处理。
  第十条 本办法自发布之日起施行。
注:上述收费标准随社会经济发展水平进行调整,具体调整方案由市物价局会同市工商行政管理局制定,报市人民政府批准后执行。

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北京市征兵工作条例

北京市人大常委会


北京市征兵工作条例

发布单位:北京市人大常委会


(2003年5月30日北京市第十二届人民代表大会常务委员会第四次会议通过)

  目 录
  
  第一章 总则
  第二章 兵役登记
  第三章 体格检查
  第四章 政治审查
  第五章 审定、交接与退兵
  第六章 优待与安置
  第七章 法律责任
  第八章 附则
  
  第一章 总 则
  
  第一条 为了加强国防建设,保障征兵工作顺利进行,根据《中华人民共和国兵役法》和《征兵工作条例》以及其他有关法律、法规的规定,结合本市实际情况,制定本条例。
  第二条 本条例适用于具有本市常住户口的公民和本市行政区域内的机关、团体、企业事业单位以及其他组织。
  第三条 保卫祖国、抵抗侵略是每个公民的神圣职责。依法服兵役是公民的光荣义务。
  依法做好征兵工作,是加强部队建设、巩固国防的一项重要任务,是全社会的共同责任。
  第四条 每年12月31日前年满18岁的男性公民,符合条件的,应当被征集服现役。当年未被征集的,在22岁前仍可以被征集服现役。
  女性公民的征集,按照国家有关规定执行。
  每年12月31日前年满17岁未满18岁的男女公民,根据军队需要和本人自愿的原则,可以被征集服现役。
  适龄公民是正在全日制学校就学的学生或者是维持家庭生活的唯一劳动力,可以缓征,但本人自愿的可以被征集服现役。
  第五条 本市征兵工作实行目标管理责任制。每年的征兵人数、范围、时间和要求,由市人民政府、中国人民解放军北京卫戍区根据国务院和中央军事委员会当年的征兵命令,下达给区、县人民政府。
  第六条 本市征兵工作在上级军事机关和市人民政府的领导下,由市兵役机关组织实施。
  市和区、县人民政府组织同级兵役机关、公安、卫生、教育、财政、民政等部门组成征兵办公室,负责办理本行政区域内的平时征兵准备、征兵实施、征兵宣传、从非军事部门直接招收志愿兵等项工作。
  乡镇人民政府、街道办事处和机关、团体、企业事业单位以及其他组织,应当根据区、县人民政府的安排和要求,负责本地区、本单位的征兵工作。
  工会、共青团、妇联等人民团体以及宣传、新闻单位,应当积极配合征兵办公室做好征兵工作。
  第七条 征兵宣传工作应当纳入本市国防教育和法制宣传教育规划。各部门、各单位应当加强征兵的宣传工作,广泛开展爱国主义、革命英雄主义和依法服兵役的教育,做好应征公民的思想政治工作,鼓励他们为保卫社会主义祖国积极报名应征。
  第八条 市和区、县人民政府征兵办公室开展征兵工作所需经费,应当列入同级财政年度预算。
  机关、团体、企业事业单位以及其他组织所需征兵工作经费,由各单位自行解决。
  第九条 对在征兵工作中做出显著成绩的单位和个人,由本市各级人民政府给予表彰和奖励。
  
  第二章 兵役登记
  
  第十条 兵役登记工作在市人民政府征兵办公室的指导下,由区、县兵役机关组织实施。
  第十一条 区、县人民政府征兵办公室应当于当年兵役登记开始10日前发出兵役登记公告。
  乡镇人民政府、街道办事处和机关、团体、企业事业单位以及其他组织,应当根据区、县兵役机关的安排和要求,设立兵役登记站,并于兵役登记开始7日前将登记事项通知适龄男性公民。
  第十二条 每年12月31日前年满18岁的男性公民,应当于当年9月30日前,按照区、县兵役机关的通知,持本人身份证、学历证明到兵役登记站进行兵役登记。
  适龄男性公民因特殊情况不能到兵役登记站登记的,可以书面委托其亲属或者所在单位代为登记。
  第十三条 乡镇人民政府、街道办事处和机关、团体、企业事业单位以及其他组织应当根据区、县兵役机关的安排,组织本地区、本单位的适龄男性公民进行兵役登记;依法确定应当服兵役、免服兵役和不得服兵役的人员,并报区、县兵役机关批准;依法对经兵役登记和初步审查合格的应征公民进行体格目测、病史调查和政治、文化素质审查,择优选定当年预定征集的对象,并通知本人。
  第十四条 区、县兵役机关和基层单位应当加强对预定征集的应征公民的管理、教育和考察,了解掌握基本情况。预定征集的应征公民离开本市1个月以上的,应当向所在基层人民武装部报告去向和联系办法,并按照区、县人民政府征兵办公室的通知及时返回应征。
  第十五条 区、县人民政府征兵办公室对经过兵役登记的适龄公民,发放由市人民政府征兵办公室印制的《北京市公民兵役证》,并负责《北京市公民兵役证》的管理、核验工作。
  《北京市公民兵役证》由适龄公民本人保管,遗失的应当及时向发证单位申请补发;经兵役登记的适龄公民变更户口所在地、住所地或者就业单位,应当及时到发证单位办理兵役登记变更手续。
  《北京市公民兵役证》不得转借、涂改、伪造和变造。
  第十六条 本市有关部门或者单位在招录国家公务员、办理出境或者招生、招工时,应当查验本市适龄公民的《北京市公民兵役证》。
  
  第三章 体格检查
  
  第十七条 应征公民体格检查工作,由区、县人民政府征兵办公室统一组织,同级卫生行政主管部门在二级以上医院设立体检站,抽调医务人员组成体检组具体实施。
  第十八条 市和区、县人民政府征兵办公室会同卫生行政主管部门对参加体格检查工作的医务人员进行培训。
  负责体格检查工作的医务人员,应当按照征兵体格检查标准和有关规定对应征公民进行体格检查。
  第十九条 乡镇人民政府、街道办事处和机关、团体、企业事业单位应当根据区、县人民政府下达的征集任务和要求,组织当年预定征集的应征公民参加体格检查。
  第二十条 应征公民应当按照区、县人民政府征兵办公室的要求参加体格检查,并如实反映健康状况。
  应征公民参加体格检查的,应当视为出勤。
  第二十一条 应征公民的体格检查采取基层初检、区县体检、市抽查的方法进行。
  对应征公民的抽查人数一般不得少于征兵人数的1/3。经抽查,合格率低于95%的,应当对体格检查合格人员全部进行复查。
  
  第四章 政治审查
  
  第二十二条 应征公民的政治审查工作,由区、县人民政府征兵办公室统一组织,公安部门按照政治审查有关规定具体实施。有关单位和个人应当协助配合,如实提供情况。
  第二十三条 市和区、县人民政府征兵办公室会同公安部门对参加政治审查工作的人员进行业务培训。
  参加政治审查工作的人员,应当按照征兵政治审查工作的有关规定,对应征公民的有关政治状况等进行审查,重点查清其现实表现。
  第二十四条 应征公民的政治审查工作实行村(居)民委员会、职工所在单位初审,乡镇人民政府、街道办事处和公安派出所复审,区、县人民政府征兵办公室终审的三级审查和相关地区、单位联合交叉审查制度。
  
  第五章 审定、交接与退兵
  
  第二十五条 区、县人民政府征兵办公室应当对体格检查、政治审查合格的应征公民进行全面衡量,在听取乡镇人民政府、街道办事处和有关单位意见的基础上,召集接兵部队负责人审定兵员,择优批准服现役,并将被批准服现役的人员名单予以公布。
  第二十六条 区、县人民政府征兵办公室应当对被批准服现役的公民办理入伍手续,发给《应征公民入伍通知书》,通知其常住户口所在地的户口登记机关,并统一编制《新兵花名册》,报市人民政府征兵办公室备案。
  有关单位应当按照区、县人民政府征兵办公室的要求,移交被批准服现役公民的档案材料。
  第二十七条 交接新兵,由区、县人民政府征兵办公室派人送兵、新兵自行到部队报到或者部队派人接兵。
  区、县人民政府征兵办公室应当在规定时间、地点办理新兵交接手续。
  第二十八条 新兵到达部队后,按照规定进行检疫和复查,因不符合条件被部队作退兵处理的,由市人民政府征兵办公室按照有关规定办理退兵手续。
  区、县人民政府征兵办公室不得擅自接收或者调换被部队退回的新兵。
  第二十九条 对部队按规定退回的新兵,市人民政府征兵办公室应当通知原征集的区、县人民政府征兵办公室领回,注销其入伍手续,当地公安部门应当予以落户;原是机关、团体、企业事业单位职工的,原单位应当准予复职、复工;原是高等学校学生的,原学校应当准予复学。
  
  第六章 优待与安置
  
  第三十条 义务兵及其家属应当受到社会的尊重,享受国家和本市规定的优待。
  本市鼓励机关、团体、企业事业单位以及其他组织和个人开展拥军优属活动。
  第三十一条 义务兵服现役期间,其家属应当享受优待金。优待金的支出纳入财政预算。优待金的标准不低于当地平均生活水平,具体标准和发放办法由市人民政府规定。
  义务兵原所在单位上年度人均收入高于优待金标准的,原所在单位应当给予适当补贴。
  义务兵到国家确定的自然条件恶劣地区服现役的,其家属享受的优待金应当适当增加;对在服现役期间荣立三等功以上的义务兵,由区、县人民政府给予一次性奖励。
  义务兵家属享受优待金后,生活仍确有困难的,区、县人民政府应当给予补助。
  第三十二条 义务兵原租赁公房的租赁和使用权应当予以保留;住房被拆迁或者其所在地土地被征用的,应当按照有关规定给予补偿安置。
  入伍前是在职职工的义务兵,由原单位发给离职当月的全部工资、奖金及各种补贴。
  入伍前是农业户口的义务兵,服现役期间其家庭承包的土地、山林等应当予以保留。
  第三十三条 义务兵退出现役后,本市各级人民政府和有关单位应当按照国家和本市有关规定妥善安置,不得拒绝接收。
  对在自然条件恶劣地区服现役和在服现役期间荣立二等功以上的义务兵,其退伍安置工作,应当按照从优的原则,在就业、农转非等方面给予优惠和照顾。
  第三十四条 入伍前是在职职工的义务兵退出现役后,原单位应当安排工作。原单位撤销、倒闭等不能安排工作的,由上一级主管单位安置;没有主管单位的,由本市各级人民政府按规定负责安置。义务兵退出现役,予以安置后的工资、社会保险、福利待遇等按照本单位同工种、同岗位、同工龄职工情况确定。
  非农业户口义务兵退出现役后自谋职业的,区、县人民政府应当给予一次性经济补助,并给予其他政策优惠。
  入伍前是非农业户口的义务兵退出现役后,在待安置期间,由区、县人民政府每月按照不低于当地最低生活水平的原则发给生活补助费。
  第三十五条 入伍前是农业户口的义务兵退出现役后,由乡镇人民政府妥善安排他们的生产和生活。机关、团体、企业事业单位在农村招收员工时,在同等条件下,应当优先录用退伍军人。
  第三十六条 义务兵退出现役后,报考国家公务员、高等学校和中等专业学校的,应当予以优待。
  第三十七条 义务兵入伍前是全日制高等学校的大学生,原就读学校应当保留其学籍,退伍后准予其复学,并在学费、升学等方面享受国家和本市的优惠政策。
  第三十八条 应征公民经征兵体检、政审合格后,因名额限制未被征集入伍的,一年内各单位在招录国家公务员、招生等时,同等条件下应当优先招用、录取。
  
  第七章 法律责任
  
  第三十九条 有服兵役义务的公民违反本条例有下列行为之一的,由区、县人民政府责令限期改正;逾期不改的,由区、县人民政府强制其履行兵役义务,并可以处年优待金标准1至3倍罚款:
  (一)拒绝、逃避兵役登记和体格检查的;
  (二)应征公民拒绝、逃避征集的。
  有前款第(二)项行为,拒不改正的,在两年内不得被录取为国家公务员、国有企业职工,不得出国或者升学。
  战时有第一款第(二)项行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十条 违反本条例第十五条第三款规定,转借、涂改、伪造和变造《北京市公民兵役证》逃避兵役登记的,由区、县人民政府责令改正,并可以处年优待金标准1至3倍罚款。涂改、伪造和变造的《北京市公民兵役证》予以没收。
  第四十一条 机关、团体、企业事业单位及其他组织违反本条例有下列行为之一的,由区、县人民政府责令改正,并可以处年优待金标准5倍以上10倍以下罚款;对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处2000元以上5000元以下罚款:
  (一)拒绝完成征兵任务的;
  (二)不按规定组织适龄公民进行兵役登记的;
  (三)阻挠适龄公民参加兵役登记、体格检查或者应征入伍的;
  (四)隐瞒适龄公民人数、弄虚作假或者采用其他手段庇护应征公民逃避服兵役的;
  (五)录用或者录取本条例第三十九条第二款规定的应征公民就业、就学的;
  (六)拒绝接收、安置退出现役军人的。
  第四十二条 对没有完成征兵任务的区、县人民政府,由市人民政府给予通报批评,并对区、县人民政府的行政负责人给予行政处分;对没有完成征兵任务的乡镇人民政府、街道办事处,由区、县人民政府给予批评,并对行政负责人给予行政处分。
  第四十三条 对有扰乱征兵工作秩序,或者阻碍征兵工作人员依法执行职务行为,尚不构成犯罪的,由公安机关依照治安管理的有关规定给予处罚。
  第四十四条 国家工作人员在征兵工作中收受贿赂、徇私舞弊、玩忽职守的,由其所在单位或者上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  
  第八章 附 则
  
  第四十五条 本条例自2003年7月1日起施行。
  1993年6月17日北京市第十届人民代表大会常务委员会第三次会议通过的《北京市征兵工作若干规定》,1993年9月23日北京市人民政府第14号令发布的《北京市兵役登记工作规定》和1993年9月23日北京市人民政府第15号令发布的《北京市征兵工作目标管理责任制规定》同时废止。

法学教学案例的一般解析规则
——司法官析案前的温故而知新 [1]
General regulations of analysis in case-teaching of law revision
beforehand for judge's analysis

范剑虹(FAN Jian-hong)
(澳门大学法学院,澳门 999078)

摘 要:本文在界定教学案例的同时,详细论述了案例的阅读、分析与推理的一般规则与方法。为中国的法学教学与法官提供一定的参考视角。(Abstract: The article discusses the general rules and methods of case reading, analysis and reasoning while defining case teaching. It provides a good reference value for both law teaching and judge’s work in China.)

关键词:案例解析;案例分析;推理(Key words: case reading; case analysis; reasoning)

一、导 言
一国中不同法域的司法界面临的法律问题都是相同的,但是解决的方法或思路因不同法系或不同规则的价值理念而有所不同,这里包括不同的推理方式 [2]。区际法律问题最终是为了适用一个约定的或经过识别的规则,从而公正或合理地、可持续地去解决区际法律冲突所产生的问题。假设两岸四地能够达成各种约定与识别的规则,其中包括判决与仲裁等等法律上的问题,那么在律师参与的法官的判决实践中,仍然会涉及到如同我们教学所涉及到的法律思维能力的融合或者另类的演绎。为了能保持两岸四地生态式的司法实践的更好发展,或者说能够借此推动不同法律思维解析的发展与融合,笔者通过尝试对法学教学案例一般解析规则的介绍,给法官在判案前的思路整理,提供一个大家在大学时就已知的、简单的概况,但是有时却有温故而知新的、需要实践与时间的另类参考价值。
作为法官、律师、法律顾问,其工作的重点就是做出一个法律上能够成立的决定。他们必须有能力将已存在的,而通常又是抽象的法条,适用到几乎每天都会以新的面目出现的案情之中去,并进行来回验证,必要时有所续造或者重构,而在香港可能还会更进一步地出现展示法官个人法律政策的倾向。法官一直在创设判例的平台,而律师也一直在努力地预见法律的后果(也即创设可能的判决)。大家在判决前就已努力地去得到一个预设的判决内容。这种在抽象与具体之间互相阐明的思考与推理能力的训练,在国外大学的法学院(比如德国)已极为普及,并已在法学方法教育史上具备重要的意义 [3]。
二、教学案例、案例报告以及判例的异同
(一)案例构造
就案情而言,经调查定下的案情,应该对案例鉴定解析者有一定的拘束力,教学案例与案例报告可视为已定论的案情,但必须注意这儿指的是教学案例,而不是在法院的争诉之中的案例。在法院的争诉中的案情是变动的,因为各方律师均会提出一些不同的案情细节以及相应的证据,其中均有不同的法律含义,使得案例不能成为当然的定论的案情。此外,教学案例比较简单,而判例中涉及的案情有的简单有的复杂,而案例报告提供的一定是一个综合与难度相结合的案例。
(二)教学案例与案例报告及判例的区别
1. 鉴定结构顺序
就案例的法律鉴定的顺序而言,教学案例与案例报告的鉴定顺序与判决的顺序往往相反:
判决的思路顺序往往是三步:(1)宣告法律后果;(2)提出法律后果所依据的法规以及前提条件;(3)论证。其中第2点和第3点往往是第1点(判决)的论证。因此与教学案例与案例报告不同,在判决中不能适用虚拟式的句子。
教学案例与案例报告的思路往往也包括三步:(1)针对案情提出一个假设的问题,并且提出相应的请求权条款。(2)论证。这是最为重要的部分,在此需要具备在抽象与具体之间互相阐明的思考能力。(3)确定结论。
2. 鉴定要求
但是案例解析与案例报告在解析的要求上还是有异同的:
除了两者均需要将案例的解析所要求的问题作为主线之外,案例解析在方法与语言上要求准确、全面,其中既不能有废话,也不能表达不到位。通常的格言会说“不要忘记什么,也不要多说什么”(Ja nichts vergessen ? nur nicht zu viel sagen),而案例报告就需要对案例中具体的利益冲突做出详尽的具体的分析,这样的分析不能离题、不能模糊,必须能从抽象到具体,从具体到抽象,并且要做出具体的而不是抽象的和模糊的结论;在案例解析时,仅能使用法典,且不能有页注等,而在撰写案例报告时,可以使用所有的法律文献。但是案例报告的内容往往会隐含几个在最高法院判决时遇到的难题,所以即使文献是公开的可以阅读的,然而完整地分析它,并在二至四周的时间内提交20至30页的案例报告,也绝非易事!在撰写案例报告时,为了在大量阅读文献与判例时不迷失方向,你应该先阅读一本有一定规模的法典评论。德国学生在做案例报告时,一般均将法典评论视为他们的法律圣经 [4]。当你阅读了相关的章节后,然后将注意力集中在法典评论中提供的、对案情解析直接有关的文献的陈述上,这些文献陈述往往涉及专著、论文及判例的见解,在理解这些详细陈述后,你必须首先将不可能省略的陈述,以及对案例鉴定直接有关的陈述,在你的案例鉴定中加以引用。这儿注意不能让自己淹没在书海之中不能自拔,能在这种练习中培养自己区分(对案例解析而言)重要的文献与非重要文献的能力。
由于案例鉴定和案例报告以及判例的都是展现解决问题的思路,理性地引导读者顺着你的法律解析的思路,找到最后的结论,因而仅就这点而言都是相通的。实际上,教学案例的案情是定格的,其思路顺序也是法官与律师在研读案情时的思路顺序,只是在判决时往往先将判决结论先行提出而已,所以在学生时代做出这样的训练,就是一种法官与律师研读案情的思路训练。而在准备成为法官时,需要注意的是法庭的事实认定与法律适用时的体验,以及撰写判决的格式训练。其中的问题不仅仅涉及到在大学所学的证据学,也涉及到职业上的体验与专业上的判断力与语言素养。
三、阅读案例的一般规则与方法 [5]
由于篇幅的限制,以下论述的一般规则中的一部分内容仅适用于民事法案例的解析。
(一)仔细阅读
当一个案例放在你面前时,你必须认真,细致地阅读与理解它。那些在阅读案例时省略时间的人往往会在解析时出错。第一遍阅读时,需要了解案例中的主要情节与问题;第二遍阅读时,需要从各个当事人的利益的角度了解他们的对立的或者不同的观点,明确他们在哪些不同的角度提出了哪些不同的要求;第三遍阅读时,需要注意哪些容易被忽视的,但是在法律适用中非常重要的细节。在我们的教学案例中,经常会出一些细节:比如在刑事附带民事案例中会提到作案者喝醉了,因而有人就凭这一点推定作案者无责任能力,并依次将解析答案引向错误的方向,但事实上,一个酒醉的细节的本身并不能成为无责任能力的必然结果,这里有作案时并没醉的情况,或者明知酒后驾车会撞死时还是放纵自己在开车前喝酒,从而在酒精过量的情况下过失的撞人情况,这样驾驶者就会被视为故意,而非过失;又如:“高一的学生”就隐含了他是未成年人,但他已过10岁,按照中国的民法通则第12条与第11条,他是限制行为能力人 [6]。当然也有例外情况:比如高一学生已经是成年人了,但在教学案例的解析鉴定时以通常情况为主,否则综合性的教学案例就难以设计;又如,具体的时间与日期还会与一定的期限与时效有关;此外,而案情中提供的细节必是定格的含义。比如,“五岁的孩子将皮球投向邻居的玻璃窗,玻璃窗碎了”。这儿玻璃窗碎了,不能再去探究,五岁的孩子掷出的皮球能否真的打碎玻璃,因为教学案例的细节是设计而成的,必须定格,否则案例的解析就会处在不稳定之中。在教学案例中学生不能随便增加案例没有提供的细节,教学案例中没提供的细节就推定为没有此细节,不能去想象与推断细节,尤其是不能用法律的构成要件去引导及补充案例提供的细节,这在教学案例的定格中是不容许的;最后,比较会被忽视的细节是,当事人提出的法律观点是否包含了具有法律含义的事实(这种事实有时不易发现),比如:一种法律观点的提出是否就包含并且显示一种形成权的行使,具体说,是否表明一种意思表示因错误而撤销,是否表明一种法定的抵销,等等。在案例中,教授往往间接地提供了在法律上有意义的细节,并以此设计考核的内容,只要你从符合生活事实的角度去观察所提供的案例,将案例作为一个整体去阅读,并理解与解析细节之间的联系及本身的含义,就可避免先入为生及钻牛角尖的现象,从而为案例的鉴定奠定良好的基础。
(二)直观图解
在大学的练习或考试中任何法律案例必须在一定的时间内解析完毕,同时应该用三分之二的时间解析案件中出现的难点。也就是说,对难点用学说与判例作深入的解析。由于时间紧,不可能一遍一遍地去阅读案例,因而应先用简单的草图构划出案例的多种不同的当事人与各个不同的法律关系与细节,以便有自由的头脑去思考案例中出现的难点,而不必在遇到问题时再从头阅读案例。但是,除此之外,在一些涉及地域的案例中,比如交通案例、相邻权属争议案例中,还必须画出具体的草图;对于那些实事发生的时间、地点与人物比较复杂的案例,就需要用表格式的办法,按照时间的顺序列出,并将相关的地点、事件与人物附上。
(三)客观理解
客观的理解极为重要。在案例的理解与归类时,千万不要马上加上你的想法。比如,因为你处理过相类似的案件,或者阅读过相类似的判例,或者认为你熟悉的理论以及司法解释似乎可以适用,就形成你的思路。但是,实际上,这些与案例中出现的具有法律含义的细节不完全相符合。这样的微小的疏忽就可能埋下问题。而当你以后在一步步地认真解析案例时就突然会发现自己在一些问题上出现了误判。因而客观地、不加偏见地描述案例,归纳案例极为重要。
(四)细节填补
但在阅读案例时也会出现不同的难题。笔者在德国学习法律时发现有些案例在一个对法律适用非常关键的问题上无详尽的细节(这在司法实践上也常常会出现)。这种案情细节上的漏洞有时是故意设计的,有时是教授疏忽的。此时你就应该借助于接近生活情理的、非人为臆想的解释方法去理解案情,从而在必须选择的不同案情细节之间找到可信的解析,以弥补案情留下的漏洞。由于此时案情的细节的细致差异隐含不同的法律适用的后果,或隐含不同的法律含义,你一不小心就会误导你进一步对案情做出正确的解析,这时你必须先对案情明确加注你的解析理由就够了,而不要先加以推理与鉴定,这样你就可以有比较清晰的思路,而不会因不同的但又相似的案情细节导致在法律上作出错误的判断。
最后在对综合案例中提出的问题必须在以后的鉴定结果中作出明确的回答,你常常必须在不同的法学理论与观点之间作出选择,或者在不同的法律适用及法律后果的冲突中按规则作出选择,你不能给读者两个答案,让别人去判断应该用哪个答案。这是阅读理解案例之后必须心中有数的。
三、解析案例的一般规则与方法 [7]
(一)处理案例中引出的提问
注意案例最后提出的问题对于学生的解析案例很重要,这个就好象起诉者提出的诉求一样。在民商法中,尤其在民法中,案例最后的提问一般是按请求权来作出的,也就是他是否有这种要求别人作为或不作为的请求权(参阅德国民法典194条第1款),有时案例后的提问非常大,比如:请分析其法律状况(Rechtslage),此时所有参与人的请求权均须一一解析。当然有时这个“请分析其法律状况”受到前句的限制,比如:“A想知道,他有否损害赔偿的请求权,请分析其法律状况”,那么你不必将所有参与人的请求权均作一一解析。
(二)寻找请求权条款
要使这种审核有一定的思路可寻,那么先要弄清楚:(1)谁向谁提出请求权,要什么请求权,比如:要求付款,要求赔偿,要求交付所有权物品等等;(2)这请求权的法律依据是什么。
第一个问题在案例中可以找到,如有多数人,先要分出二人关系,然后每一边再加上参与的人,比如:可分出甲向乙提出请求权,乙向丙提出请求权。你只要在纸上写上甲®乙,乙®丙就可以了。此外,从经济角度上,应先将那些可以互相平衡的请求权加以审核。
第二个问题是请求权的法律依据是什么?顾名思义就是要找出具有请求权的法律条款。按案例中的提问,可以解决第二个问题。而这种以请求权为基准的全面的推理解析训练在中国大陆等地区(除了台湾)都相当缺乏。那么具体地说,什么样的法律条款是请求权条款呢?这样的常用条款在大陆法系的民法法典中并不多,所以也比较容易记住。它是指那些设定了前提条件,又有法律后果的条款。比如,中国合同法第135条(出卖人的义务),还有澳门民法典第477条 [8]就是有请求权特征的条款,其中澳门民法477条第一款第一种情况中的“因故意或过失不法侵犯他人权利”……是构成要件(Tatbestand)或前提(Vorausetzung),接下去一句“有义务就其侵犯或违反所造成的提害向受害人作出损害赔偿”是法律后果(Rechtslage)。这样的条款还有德国的第433条第一款第一句(交付合同买卖物及所有权的请求权条款),德国民法典第985条(返请求权条款),德国第433条第二款是买卖合同中的付款请求权。其它比如德国民法典中的第275条第一款的不可归责的给付不能,第227条的第1款的正当防卫,第142条第1款撤销的效力,这些也可视为有事实构成与法律后果的请求权条款。
知道了请求权条款后,我们才开始去寻找案例中须适用的请求权条款。在寻找之中,你可以从案例的提问中去找,比如:“甲知道,他是否因此买卖合同而有义务支付货款”,那么这个请求权条款就非常明确了。但有时案例的问题是“此案的法律状况(Rechssflage)如何”?此时一般需先从民法典设定的特别合同关系出发,比如买卖合同、租赁合同,如不合适,就去寻找未设定的合同关系条款,如不符合,再寻找物权的请求权条款以及法定之债的请求权条款。
但有时你在民法典中找不到相关的法条,那么你就需使用类推(Analogie),你必须寻找是否有相似或者相应的条款可以适用,这种做法,我们称为“法条的类推”(Gesetzesanalogie),或者从各种法条中能否找到一个能适用于具体案件的原则,比如对合同的附随义务的损害(Positive Forderungsverletzung,缩写为PFV或positive Vertragsrerletzung缩写为PVV)。这样的做法我们称之为“法学类推”。
对于法院的司法实践,法官如认定甲有一个请求权,就给予甲此请求权,至于甲可能会有另一个请求法官并不感兴趣。但对律师而言,在咨询中,律师可以告知甲有哪些请求权。作为学生而言,必须找出所有的可能存在的请求权,而且并不因为此请求权已成立,而不再审核彼请求权是否成立。
(三)请求权条款的解析循序
至于如何处理请求权的循序,我们必须先画出一个草图(这个与前面的阅读案例的草图不一样),先将所有的请求权不分先后列出来。虽然在以后的鉴定中,有些请求权条款被排除,但必须先经推理后排除,以便使人心服口服,也使自己养成一个系统的,严密的法律头脑。在将所有可能的请求权列出后,首先考虑的是应该如何处理法律效力不同,法律部门不同的法条的优先问题。在此,我们一般遵循这样的规则: