本案应构成侵占罪还是盗窃罪？

独钓寒江雪


【案情】

　　2008年10月17日上午，在某村刘某家，新娘刘某因忙于准备结婚仪式而把自己的红色手包交给伴娘王某保管。婚礼期间，刘某手机响了，王某在替刘某接听电话时发现手包内有一条金项链和不少现金，便趁人不备将手包里的金项链（价值2031元）和3300元现金据为己有。婚礼结束后，王某将刘某的手包放在刘某卧室的柜子上，然后便骑车离开刘家。案发后王某陆续将金项链和现金退还给刘某。公诉机关以盗窃罪对王某提起公诉。

【分歧】

　　关于被告人王某的行为如何定性，存在以下两种不同意见：

　　第一种意见认为，被告人王某将代为保管的他人财物非法占为己有，且数额较大，本应以侵占罪定罪处罚，但被告人及时退还所侵占财物，阻却了侵占罪的成立，且侵占罪属于纯自诉案件，根据《刑诉法解释》第一百一十七条第一款第五项之规定，本案应终止审理。
　　
　　第二种意见认为，虽然刘某将手包委托王某代为保管，王某基于委托关系合法占有手包，但由于手包在刑法上属“封缄物”，手包内的财物仍然处于刘某的占有控制之下，王某以非法占有为目的，乘被害人不注意，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，应构成盗窃罪。

【评析】

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

1、占有封缄物并不当然占有其内容物。所谓封缄物，一般认为是指那些被装在密闭的容器中，外表盖有封印或者有其他防护措施的物，典型的封缄物如加锁的手提箱、贴有封条的集装箱、密封的邮包等。委托人将封缄物交由受托人保管，受托人占有封缄物的同时是否当然地占有封缄物内的财物？对此，理论界大致有受托者占有说、委托者占有说、区别说、修正区别说等几种观点。我国刑法理论通说采区别说，认为封缄物整体应由受托人占有，但是对其内容物即封缄物内的财物，依一般之社会观念，除非经过委托人的特别授权，受托人不能拆封也不能打开，根本无支配和处分的权利，这就意味着受托人只是委托人支配这部分财物的工具，委托人对封缄物的内容物仍然保留占有。如果受托人非法占有封缄物的整体，就构成侵占罪；如果只是抽取封缄物的内容物而将封缄物返还给委托人，则构成盗窃罪。

2、本案中手包属于刑法上封缄物。本案中手包是否属于刑法上封缄物，对此有两种截然相反的观点。一种观点认为，封缄物以外表盖有封印、加锁或采取其他防护措施为必要，一旦受托人强行打开封缄物并取走其内容物，封缄物的封印、锁具等防护措施必然受到破坏，委托人很容易发觉。受托人正是慑于封缄物的防护措施而不敢轻易打开封缄物，刑法也正是基于封缄物的此种特性才拟制封缄物的内容物仍然由委托人占有。而本案中的手包，其防护措施仅为一条普通拉链，受托人拉开拉链拿走内容物易如反掌，且防护措施丝毫不会受到破坏，委托人并不能根据防护措施的完整性来察觉内容物的安全与否。由于不符合封缄物对防护措施的要求，故本案中的手包不宜认定为封缄物。笔者不同意上述观点，笔者认为，判断一个物是否属于封缄物，应主要从一般之社会观念出发，而不应从封缄物自身防护措施的牢固与可靠程度出发。防护措施达到何种程度才能构成封缄物很难制定一个明确的判定标准，随着科技的发展，一些开锁高手可以轻易打开复杂的密码锁而不留任何痕迹，更别提普通的防护措施了。在委托保管或托运封缄物法律关系中，虽然受托人现实地掌握或看守着内容物，但法律之所以拟制内容物仍由委托人占有，就在于依一般之社会观念，除非经委托人特别授权，受托人对于内容物并无支配权和处分权，其只不过是委托人支配财物的一种手段而已。例如，甲委托乙保管一件大衣，乙在保管过程中发现大衣兜内有3000元现金，遂将现金据为己有。此案中乙之行为应构成盗窃罪，因为依一般之社会观念，除非甲特别授权，乙并不能因接受委托取得了对大衣的占有权而当然取得对大衣兜内现金的占有权和支配权。上述案例中，甲如果对乙说，大衣中有3000元钱，请一并给我保管好，则应认为甲对乙占有现金进行特别授权，乙非法将现金据为己有的行为应构成侵占罪。本案中，王某虽然因接受刘某的委托代为保管手包，并因此不可避免地掌握或看守手包内的财物，但依一般之社会观念，王某并不能因此而取得对手包内财物的占有权和支配权，手包内财物的占有权和支配权仍归属于委托人刘某，即本案中手包属刑法上封缄物。王某趁他人不备非法将手包内财物据为己有的行为应构成盗窃罪。

注：本文于3月17日在《人民法院报》刑事行政版发表，发表时有较大删节，本处刊发的是完整版。

(原文出处：http://gk1984123.fyfz.cn/art/592703.htm）

附：本人近作，欢迎登录本人博客阅读，多提评批意见
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《中国法官学历考》
《法院改革：何时才能步入正途？》
选读链接：
《应当彻底斩断书记员和法警向法官的晋升渠道》
《书记员改革的唯一正确出路》
《司法人民性的实现方式与司法警察的大规模招录——兼论复员军人应当再进法院》
《法院系统即将面临退休高峰 补充后备人才刻不容缓》
《再论法院改革必须以大规模招录为前提（下）》
《再论法院改革必须以大规模招录为前提(上）》
《法院改革应分三步走》


独钓寒江雪（博客地址http://gk1984123.fyfz.cn/ 个人邮箱：gk1984123@163.com）

陕西省西安市人民政府办公厅


西安市人民政府办公厅关于印发2005年度市级有关部门综合治理人口与计划生育工作考核办法的通知

市政办发〔2005〕163号 2005年7月25日


西安市2005年度市级有关部门综合治理人口与计划生育工作考核办法已经市人民政府同意，现印发给你们，请结合工作实际，认真贯彻执行。

西安市2005年度市级有关部门综合治理
人口与计划生育工作考核办法

根据《中华人民共和国人口与计划生育法》、《流动人口计划生育工作管理办法》、《流动人口计划生育管理和服务工作若干规定》和《陕西省人口与计划生育条例》等有关法律法规，依照市人民政府同省人民政府签订的2005年度人口与计划生育工作目标责任书的内容，参照市政府同市级有关部门签订的“西安市2005年综合治理人口与计划生育目标管理责任书”有关责任目标，特制定本《办法》。
一、考核原则
（一）坚持实事求是、客观公正原则，根据2005年计划生育的中心工作，制定比较符合实际的考核指标。
（二）坚持区别对待、分类指导的原则，根据市级有关部门的不同行业特点、工作基础、工作水平，制定有区别的考核标准。
（三）坚持定性与定量分析相结合的原则，抽样检查定量分析与综合评估定性结果相结合，平常检查与年度考核相结合。
（四）坚持常住人口与流动人口同等考核的原则，将流动人口计划生育各项管理与服务工作融入村（居）民自治、属地管理活动中，使常住人口和流动人口的计划生育管理与服务相协调、相促进、相衔接。
二、考核方法及数据来源
年度考核分为定量指标考核与定性评估两部分。定量考核部分以市年终抽样检查数据计分考核。定性评估是对数据以外的指标进行综合评估，采取定量与定性相结合的方法，确定综合考评结果。
三、定性评估
由市委、市政府有关领导及人口与计划生育领导小组的有关成员单位领导组成评估组，听取市级有关部门的书面汇报、查阅有关资料，并抽查一定面的基层单位，对该部门的当年计划生育整体工作及重点工作作出综合评价。
四、定量考核指标及评分标准
（一）共性指标及评分标准（总分40分）
1．落实一把手亲自抓、负总责，在本系统内建立人口与计划生育目标责任制。建立目标管理责任制的得5分，否则不得分。定期检查，兑现奖罚得5分，未定期检查、兑现奖罚扣5分。
2．实行计划生育处室负责制，制定本部门本系统计划生育工作规范，并能在基层得到落实得10分。无确定处室和固定专干的扣5分，有工作规范在基层落实不到位扣5分。
3．能督促指导各区县及基层单位落实人口和计划生育各项任务，本部门、本系统干部职工常住人口符合政策生育率达到100%，流动人口符合政策生育率达到98%得10分，每降低一个百分点扣2分，直到扣完为止。
4．能将计划生育工作经费纳入本部门、本系统经费预算得10分，否则不得分。
（二）部门指标及评分标准
1．市工商局。（总分60分）
（1）建立查验流动人口《婚育证明》制度，严格办理营业执照。对违反计划生育政策的从业人员，能按有关规定予以处理得15分。每发现一例未按规定办理营业执照的扣5分，每发现一例违反计划生育政策的从业人员，未按有关法律法规的规定予以处理扣5分，直到扣完为止。
（2）个体工商户和私营企业主能落实对其雇用人员的计划生育管理和服务得15分，每发现一例不符合政策规定怀孕、生育者扣5分，直到扣完为止。
（3）各集贸市场配备专兼职计划生育管理人员得5分，否则不得分。计划生育台账规范得10分，每发现漏登一人扣2分，统计报表少报一次扣2分，直到扣完为止。能落实各项计划生育管理和服务工作得10分，否则不得分。
（4）在评选先进个体户、优秀私营企业、文明市场时，把实行计划生育情况作为条件之一得5分，否则不得分。
2．市公安局。（总分60分）
（1）建立查验流动人口《婚育证明》制度得10分，否则不得分。对未持流动人口《婚育证明》的，每季度能向当地计生部门通报情况得10分，否则不得分。
（2）指导、检查、督促各派出所做好辖区内用工单位、房屋出租户和社区组织做好流动人口的登记、发证制度，落实计划生育管理和服务得10分，否则不得分。
（3）能及时查处破坏计划生育和打击报复计划生育工作人员的各类案件得10分，否则不得分。
（4）能采取有效措施，严厉打击溺婴、弃婴等违法犯罪活动得10分，否则不得分。在新生人口、收养人口及迁入人口报户时能及时向当地乡镇、街道办事处计划生育管理部门反馈报户人口有关信息得10分，否则不得分。
3．市卫生局。（总分60分）
（1）能按照《计划生育技术服务管理条例》的要求，做好计划生育技术服务及技术服务管理工作，得10分，否则不得分。
（2）建立孕产妇孕检、接生档案及查验二胎《生育证》、《婚育证明》制度，并将每季度怀孕、生育情况及时通报医院所在地的区县计生局得10分。有孕产妇孕检、接生档案但登记不规范扣5分，直到扣完为止；每发现一例二胎接生未查验《生育证》、《婚育证明》者扣5分，直到扣完为止；每发现一例为不符合政策规定生育接生未通知医院驻地区县计生局的，扣5分，直到扣完为止。在控制出生缺陷，提高出生人口素质方面制定出台有关政策，并能在基层得以落实得5分，否则不得分。
（3）无使用B超做胎儿性别鉴定得5分，每发现一例扣5分，直到扣完为止。无假手术证明、无未取得母婴保健专项技术服务机构及人员从事接生得10分，每发现一例假手术证明的扣5分，每发现一例未取得母婴保健专项技术服务机构及人员从事接生的扣5分，直到扣完为止。
（4）建立二胎引产报告制度。为二胎引产有医学指征鉴定并查验县级以上计划生育部门出具的证明（备留复印件）得10分，每发现一例无“鉴定”及“证明”给予引产的，扣5分，直到扣完为止。按要求填写二胎引产个案报告单得5分，否则不得分。
（5）能积极配合当地计生部门做好全市妇女病普查工作的得5分；否则不得分。
4．市劳动和社会保障局。（总分60分）
（1）在再就业社会保障事业中能优先照顾和扶持实行计划生育并符合条件的城市低保家庭及农村独生子女、双女结扎户家庭得10分，否则不得分。
（2）在办理外来集体劳动用工手续时，建立先查验其与现居住地乡镇、街道办事处签订的流动人口计划生育管理责任书再办理劳动用工手续制度得10分。每发现一例未按规定办理者扣5分，直到扣完为止。能督促雇用外来务工人员的单位落实计划生育管理和服务工作得10分，每发现一例已办理集体劳动用工手续的单位未落实外来雇用人员的计生管理和服务工作扣5分，直到扣完为止。
（3）建立劳务输出人员已婚育龄妇女计划生育档案及流动人口《婚育证明》的查验制度得10分。每发现一例未建档及未查验者扣5分，直到扣完为止。每季度能向当地计生部门反馈情况得10分，否则不得分。
（4）做好全市女职工的生育保险工作得10分，否则不得分。
5．市房屋管理局。（总分60分）
（1）能制定有利于人口和计划生育的相关社会经济政策，督促落实《陕西省人口与计划生育条例》规定的各项优惠政策得10分，否则不得分。
（2）在审核物业管理资质证时，建立查验各物业公司与当地乡镇、街办签订的计划生育目标责任书制度，各物业公司能落实计划生育管理得10分，否则不得分。
（3）未成立社区居委会前，具有物业管理资质的物业公司所辖物业小区负责计划生育管理工作，成立社区居委会后，各物业小区能协助配合当地计生部门开展工作，完成属地管理提出的各项工作任务得10分，否则不得分。
（4）物业小区在办理房屋入住手续、出租、出售房屋时，建立查验入住外来人员的流动人口《婚育证明》制度得10分，否则不得分。每季度能开展流动人口清理清查工作得8分，每少一次扣2分，直到扣完为止。落实房屋出租户对承租户的计划生育管理责任得2分，否则不得分。
（5）物业小区计划生育台账规范，重点对象“三查”率达到100%得10分，每发现漏登一人扣2分，统计报表少报一次扣2分，“三查”率每降低一个百分点扣2分，直到扣完为止。
6．市人口和计划生育委员会。（总分100分）
（1）督促市级有关部门落实计划生育管理机构和专（兼）职管理人员得10分，每少一项扣5分，直到扣完为止。
（2）实行计划生育目标责任制管理并纳入有关部门年度目标考核得20分，否则不得分。
（3）人口与计划生育检查考核制度健全，建立综合治理部门每季度联席会及协调制度，每年检查一次得10分，否则不得分。
（4）流出人口《婚育证明》发证率达到95%以上得10分，每降低一个百分点扣2分，直到扣完为止；流入地流动人口符合政策生育率达98%得10分，每降低一个百分点扣2分，直到扣完为止；流入人口《婚育证明》持证率达到95%以上得10分，每降低一个百分点扣2分，直到扣完为止；重点对象“三查”率100%得10分，每降低一个百分点扣2分，直到扣完为止。
（5）建立流动人口计划生育信息交换平台。督促、指导区县计生部门建立流动人口户籍地与现居住地的计划生育信息提交和反馈制度，做好流动人口计划生育有关信息提交、反馈工作得10分。每发现一例未按规定进行流动人口信息提交和反馈工作的扣2分，直到扣完为止。
（6）每年向市政府上报人口与计划生育工作情况分析报告，向综合治理部门反馈考核评估情况得10分，否则不得分。
7．市民政局。（总分60分）
（1）落实新建小区社区居委会的组建工作及分管计划生育副主任的设置得10分，否则不得分。落实社区居委会干部待遇并将计划生育工作纳入村（居民）自治章程得10分，否则不得分。
（2）能指导社区居委会、村民委员会做好常住人口及流动人口的计划生育日常管理和服务工作得10分，否则不得分。
（3）宣传晚婚晚育，各级婚姻登记机关严格按照法律法规的规定办理结婚登记手续，每季度能向当地计生部门反馈婚姻登记信息得10分，否则不得分。
（4）按照国家《收养法》办理审批收养孩子手续，建立查验计划生育部门出具的有关证明制度得10分，每发现一例未按规定办理者扣5分，直到扣完为止。
（5）对实行绝育的痴呆傻人及计划生育贫困户能在经济上给予扶持与资助得10分，否则不得分。
8．市财政局。（总分60分）
（1）保证市委、市政府确定的计划生育经费及有关专项经费足额到位得10分，每降低一个百分点扣2分，直到扣完为止。
（2）督促区县财政计划生育事业经费按比例足额到位得10分，每降低一个百分点扣2分，直到扣完为止。督促区县财政部门将农村独生子女户、双女结扎户九年义务教育阶段减免的杂费列入年初财政预算得10分，落实不到位不得分。
（3）督促区县财政部门落实基层服务站宣传及计划配套装备资金足额到位得10分，每降低一个百分点扣2分，直到扣完为止。
（4）定期对区县及有关部门责任书中经费落实情况进行检查得5分，否则不得分。
（5）指导督促各区县财政在农村税费改革后，确保乡、村两级计划生育经费的落实得10分，否则不得分。
（6）能按照计划生育事业的发展做好经费保障工作得5分，否则不得分。
9．市建委。（总分60分）
（1）能督促建筑施工企业与当地乡镇、街办政府签订计划生育目标责任书，落实计划生育管理与服务工作得20分，每发现一个建筑施工企业未与当地签订计划生育目标责任书扣10分，每发现一个建筑施工企业的雇用人员计划生育管理与服务落实不到位扣10分，直到扣完为止；建筑施工企业建立查验外来人员《婚育证明》制度，得10分，否则不得分。
（2）在建筑企业年检时，建立查验施工企业流动人口《婚育证明》和现居住地乡镇、街办签订的计划生育目标责任书制度得30分。对无流动人口婚育证明，未与现居住地签订计生目标责任书的施工企业暂不予年检。每发现一例未按规定办理者扣10分，直到扣完为止。
10．市教育局。（总分60分）
（1）完成在全市中小学中开展性别比调查得10分，否则不得分。
（2）在学校中能开展人口与国情教育，在中等以上学校普遍开设人口及《青春期健康》教育课程得10分，每学期每班少于2个课时扣5分，直到扣完为止。
（3）学校在义务教育阶段对农村独生子女、双女结扎户免交杂费兑现率达到100%得30分，每降低一个百分点扣5分，直到扣完为止。
（4）在教师评优和流动中能严把计划生育关得10分，否则不得分。
11．市文化局。（总分60分）
（1）市、区县所属单位能落实雇用人员及出租、转让房屋经营者和其雇用人员的计划生育工作得20分，否则不得分。
（2）能指导各级文化部门和文艺团体，采取多种形式开展人口与计划生育社会公益性宣传，营造有利于计划生育的宣传氛围得20分，否则不得分。
（3）能结合“三下乡”等活动，创作演出以“婚育新风、关爱女孩”为题材的文艺活动得20分，否则不得分。
12．市广播电视局。（总分60分）
（1）市广播电台开辟栏目，宣传人口与计划生育基本国策及“婚育新风”、“生殖健康”一年不少于100次，要有“关爱女孩行动”的专题节目，一年不少于6次得20分，每少一次扣5分，直到扣完为止。
（2）市电视台保证《人之初》栏目正常播出，并不断扩大收视率得10分，否则不得分。
（3）市电视台广泛深入宣传人口与计划生育基本国策及“婚育新风”、“生殖保健”一年不少于50次，要有“关爱女孩行动”的专题节目得20分，每少一次扣5分，直到扣完为止。
（4）市电视台《人口与计划生育》社会公益性广告一年不得少于5条得10分，每少一条扣2分，直到扣完为止。