延边朝鲜族自治州水土保持实施办法

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 08:46:09   浏览:8000   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载

延边朝鲜族自治州水土保持实施办法

吉林省延边朝鲜族自治州人民政府办公室


延州政办发〔2004〕22号

州人民政府办公室关于印发《延边朝鲜族自治州水土保持实施办法》的通知


各县(市)人民政府,州人民政府有关委局室:

  《延边朝鲜族自治州水土保持实施办法》业经州人民政府第18次常务会议研究通过,现印发给你们,请认真贯彻执行。



              二○○四年五月八日


延边朝鲜族自治州水土保持实施办法

(二○○四年四月十二日)


第一章 总 则


  第一条 为防治水土流失,保护和合理利用水土资源,减轻水、旱、风沙灾害,改善生态环境,发展生产,根据《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国水土保持法实施条例》和《吉林省水土保持条例》及国家有关法律法规,结合我州实际,制定本实施办法。

  第二条 凡在我州行政区域内从事与水土保持有关活动的部门、单位、组织和个人,必须遵守本实施办法。

  第三条 本实施办法所称的水土保持是指对水土流失所采取的预防和治理措施。

  水土流失是指各种自然因素和人为因素造成的水土资源的破坏和损失。

  第四条 水土保持工作实行预防为主、全面规划、综合防治、因地制宜、加强管理、注重效益的方针,坚持统一管理、共同防治和归责治理的原则。

  第五条 各级人民政府要建立定期向同级人民代表大会常委会及上级水行政主管部门报告水土保持工作的制度,并制定政府主管领导任期内的水土保持目标考核责任制,层层签订责任状。

  第六条 州水行政主管部门负责全州的水土保持工作。

  各县(市)水行政主管部门负责本行政区域内的水土保持工作,行使水土保持工作的综合协调、管理和监督职责。林业、农业、畜牧、国土、城建、环保、交通、铁路等部门应各司其职,协助水行政主管部门做好水土流失防治工作。

  第七条 在水土保持工作中,凡具备下列条件之一的部门、单位、组织和个人,由州、县(市)人民政府给予表彰和奖励:

  (一)在水土保持宣传、教育、科研、推广、监测工作中成绩显著的;

  (二)对水土保持设施管理、养护成绩突出的;

  (三)防治水土流失工作成绩显著的;

  (四)水土保持预防监督管理工作成绩突出的;

  (五)积极同破坏水土保持设施行为作斗争表现突出的;

  (六)在水土保持生态、社会、经济效益上取得突出成绩的。


第二章 水土流失预防


  第八条 各级人民政府应当组织全民义务植树种草,有计划地封山育林育草,增加和保护植被。禁止任何部门、单位、组织和个人从事毁林开荒和其他破坏水土资源的行为。

  第九条 任何部门、单位、组织和个人未经批准,不得在下列地域开荒、挖砂、采石、取土:

  (一)基本农田保护区;

  (二)草原、牧场、沙丘和湿地;

  (三)水库、塘坝水位线以上至分水岭以下山坡地;

  (四)沟壑边坡、沟头上部、江河两岸易产生水土流失的地带;

  (五)铁路、公路、河道、水渠两侧外延100米内的10度以上的坡地;

  (六)山崩、滑坡、塌方危险地段及易产生泥石流地区;

  (七)其他容易造成水土流失危害的地区。

  第十条 禁止开垦20度以上的陡坡地;种植人参开垦坡度不得超过25度。已有的20度至25度陡坡耕地,在采取有效的水土保持措施后方可耕种;已有的25度以上的陡坡耕地和参地应依据有关规定退耕退用,还林还草。

  第十一条 开垦20度(种植人参为25度)以下,5度以上的荒坡地必须经县级水行政主管部门批准;开垦国有荒坡地,经县级水行政主管部门审核同意后,方可向县级以上人民政府申请办理土地开垦手续。

  第十二条 在山区、丘陵区、风沙区修建铁路、公路、水工程、开办矿山企业、电力企业和其他大中型工业企业,其环境影响报告书中的水土保持方案,必须先经水行政主管部门审查同意;凡从事采石、挖沙、挖草炭、取土、淘金或其他采矿活动的有关单位、组织和个人,必须编制《水土保持方案报告书(表)》,经县级以上水行政主管部门批准后,方可申请办理有关手续。

  第十三条 采伐林区林木的,采伐方案中必须有水土保持、恢复植被的措施。水土保持方案由林业行政主管部门批准后,报同级水行政主管部门备案。

  第十四条 应报送水土保持方案的开发建设项目,凡具备下列条件之一的,应向州、县(市)水行政主管部门报送《水土保持方案报告书(表)》:

  (一)跨县(市)行政区域或破坏面积超过5万平方米、动土量超过10万立方米的生产建设项目,建设单位或个人应向州水行政主管部门报送《水土保持方案报告书》;

  (二)破坏面积在5万平方米以下或动土量在10万立方米以下的生产建设项目,建设单位或个人应向所在县(市)的水行政主管部门报送《水土保持方案报告表》。

  本办法公布之前投入生产或运行的已建项目、在建项目,要在本办法公布三个月内补报《水土保持方案报告书(表)》。

  第十五条 水土保持方案的编制由开发建设单位或个人委托持有相应《编制水土保持方案资格证书》的单位进行编制。


第三章 水土流失治理


  第十六条 各级人民政府应当根据土地利用总体规划和水土保持规划,组织有关部门、单位、组织和广大人民群众采取植物和工程措施,有计划地对水土流失进行治理。

  第十七条 任何单位、组织和个人在建设和生产过程中破坏或压没地表植被、改变原有地貌特征、降低或丧失原有水土保持功能的,均按照剥离面积、压没面积缴纳水土流失补偿费。任何单位、组织和个人在建设和生产过程中造成水土流失的,应按照批准的《水土保持方案》进行治理。因技术等原因无力自行治理的,由水行政主管部门负责治理,治理费用由造成水土流失的单位、组织和个人承担。

  第十八条 为修建农村中小学校舍、敬老院、福利院及农民个人非营业性房屋,在指定地点挖砂取土的,免收水土流失补偿费。

  第十九条 建设项目中的水土保持设施必须与主体工程同时设计、施工,并同时由水行政主管部门参加竣工验收。水土保持设施验收不合格的工程项目不得投入生产或使用。


第四章 水土保持监督管理


  第二十条 各级人民政府应加强水土保持监督管理工作,建立健全监督管理制度。

  州水行政主管部门应建立水土流失监测网络,对全州水土流失动态开展监测监控,预测水土流失消长趋势,并定期进行通告。  第二十一条 水土保持监督管理机关对生产、建设项目实行发放《水土保持方案合格证》制度,并对水土保持方案实施情况进行年度检查。年度检查工作,应遵循归责原则,由发放《水土保持方案合格证》的审批机关负责组织实施。

  年度检查工作主要包括以下内容:

  (一)生产、建设项目的法定代表人是否有变动;

  (二)占地、征用开发面积是否有变化;

  (三)监督检查新增水土流失面积;

  (四)是否按水土保持方案实施的。

  拖欠水土流失补偿费和违反水土保持方案实施的生产、建设项目,其《水土保持方案合格证》不予年检。

  第二十二条 水土保持监督检查人员在依法执行公务时,必须持有行政执法证。


第五章 水土保持经费


  第二十三条 各级人民政府应安排一定数额的水土保持资金,并从小型农田水利补助费中安排10%-20%资金用于水土保持。

  第二十四条 各级财政部门应当加强对水土流失治理经费的监督。水土流失治理要以地方投资、群众投劳为主,多层次、多渠道、多元化筹集资金,并依据受益快慢,逐步实行有偿扶持滚动周转使用的办法,安排和落实水土保持资金。


第六章 法律责任


  第二十五条 对行违反本实施办法第九条规定的,由州、县(市)水行政主管部门责令停止违法行为,采取补救措施,并处以500元罚款。

  第二十六条 对违反本实施办法第十一条规定的,依照《吉林省水土保持条例》第四十一条的规定,按照开垦荒地的面积,处以每平方米0.5元至1元的罚款。

  第二十七条 对违反本实施办法第十三条规定,在林区采伐林木,不采取水土保持措施,造成严重水土流失的,由县级以上人民政府,责令限期改正,采取补救措施,并按照水土流失面积,处以每平方米2元的罚款。

  第二十八条 对违反本办法第十七条第二款规定,不按照批准的《水土保持方案》进行治理的,依照《吉林省水土保持条例》第四十四条规定予以处罚。

  第二十九条 破坏水土保持设施,以暴力和威胁方法阻碍水土保持监督人员依法执行公务的,由公安部门依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》的规定予以处罚;构成犯罪的,依法移交司法机关处理。

  第三十条 生产建设单位或个人对县级水行政主管部门的处罚决定不服的,可自接到处罚通知书之日起六十日内向州水行政主管部门或同级人民政府申请复议;对州水行政主管部门的处罚决定不服的,可自接到处罚通知书之日起六十日内向省水行政主管部门或同级人民政府申请复议。

  当事人对复议决定不服的,可以自接到复议决定书之日起十五日内向人民法院起诉或自接到处罚通知书之日起十五日内直接向人民法院起诉。

  当事人逾期不履行决定又不申请复议或向人民法院起诉的,作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行。

  第三十一条 水土保持监督人员玩忽职守、滥用职权给公共财产、国家和人民利益造成损失的,由其所在单位和上级主管部门给予行政处分;构成犯罪的,依法移交司法机关处理。


第七章 附 则


  第三十二条 各县(市)人民政府可以根据本实施办法,制定本县(市)水土保持工作实施方案。

  第三十三条 本实施办法如与国家和省有关法律法规相抵触,按照国家和省有关法律规定执行。

  第三十四条 本实施办法由州水利局负责解释。

  第三十五条 本实施办法自2004年6月1日起施行。

下载地址: 点击此处下载
论刑事证人制度之完善

廖修文


内容提要

  刑事证人制度的核心问题是证据问题,证人证言在证据体系中占有重要地位,两大法系在规范证人证言、保证证人证言的来源以及对证人的保护等方面形成了较为发达的证人制度。我国还没有建立起完整的证人制度。在刑事诉讼方面,有关证人制度的规定散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释。法律制度的不完善,导致实践的混乱。证人不作为、不出庭作证、出庭作伪证甚至翻证的现象屡见不鲜,而法律却缺乏相应的调控手段,其负面影响是显而易见的:司法资源浪费、司法公正受到质疑、司法权威受到挑战——正因为如此,理论界和实务界都在竭力探求建立一种完善的证人制度。一种制度的建立不仅仅是“头疼医头,脚疼医脚”,应当从公正的角度,平衡各种关系,合理地安排具体规则。证人制度的核心问题是权利义务问题,由此派生出国家义务和证人义务、国家意志和证人意志、国家利益和证人利益三对关系,如何安排具体制度以平衡这三种关系,是我国证人制度是否完善的标志。本文才这三对关系出发,对完善我国证人制度作了一些有益的探索。


一、引言

  现行刑事诉讼法第四十一条规定:“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方询问、质证,听取各方证人的证言并且经过查实以后,才能作为定案的根据。”根据这一规定,所有证人都必须在法庭上直接作证,并且经过控辩双方的质证、法庭认证后才能作为定案的依据。它要求所有证人所提供的证言,必须以口头的形式直接在法庭上陈述,而不允许只用证人的证言笔录材料来认定案件事实并作为定案的依据。但是,建议与立法、司法以及证人自身的原因,刑事证人作证的现状可以概括为:证人难找;找到证人不一定作证;愿意作证的不一定如实作证;如实作证的不一定愿意出庭作证;出庭作证的其证言不一定稳定。这种现状已经严重影响了刑事诉讼的顺利进行。其中最为突出的问题是证人不愿意出庭作证。究其原因,主要还是立法的原因。我国刑事证人制度没有形成完整的体系,有关证人制度散见于刑法、刑事诉讼法和相关司法解释,其主要问题是:
(一)国家义务和证人义务不平衡
  我国现行刑事证人制度的有关规定片面强调证人的作证义务而忽视了证人的权利。刑事诉讼法第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。这种义务是绝对的,不容置疑的。但是,对于证人因为作证受到的经济损失和人身威胁,刑事诉讼法没有相关规定或只有一些原则性规定,无法解决证人的实际问题。国家应当承担的义务和国家赋予证人的义务失去了平衡。在大陆法系和英美法系国家,都规定了证人有领取报酬的权利 ,而我国却无相应规定。对于证人的人身安全,刑法和刑事诉讼法的规定也极不到位。刑法第三百零八条规定了打击报复证人罪,但对于打击报复证人要达到怎样的后果才构成犯罪没有司法解释明确规定。对于在现实生活中,证人遭受打击报复没有达到犯罪程度的情况,刑法无法调整而又没有相应法律予以救济。刑事诉讼法第四十九条第一款规定:“人民法院、人民检察院和公安机关应当保证证人及其近亲属的安全。”但是,人民法院和人民检察院既无专门保护证人的机关,也没有专门保护证人的人力和物力。刑事诉讼法第四十九条第二款规定:“…尚不够刑事处罚的,依法给与治安处罚”。用《治安管理处罚条例》来制裁对证人及其近亲属的打击报复行为,不足以威慑违法犯罪份子,也不足以激励证人勇敢地站出来作证。实际上,这些和证人有关的法律关系既不是刑法调整的范畴,也不是刑事诉讼法调整的范畴,更不是治安管理处罚法调整的范畴,这些法律关系应当归属于专门的证人制度法。
(二)国家意志和证人意志不平衡
  我国刑事证人制度对证人不作证、不如实作证、作伪证的行为无相应强制和制裁措施,国家意志严重缺位。一是对证人不作证,不配合的行为无法律约束。最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百四十一条规定:“证人应当出庭作证”。但这一法律规范是不严谨的,只有行为模式而没有设定法律后果。没有法律后果的义务谈不上义务。在司法实践中,最高人民检察院在1998年5月还出台了一个“九条卡死”的规定,严禁对证人采取任何强制措施。 司法机关对证人不作证、不出庭作证的行为无能为力,听之任之。二是对证人不如是作证的法律责任不明确。刑事诉讼法第九十八条规定:“询问证人,应当告知他应当如实提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任”,但具体是什么责任,并不明确。三是对证人作伪证惩处不力。刑法第三百零五条规定了伪证罪,由于没有司法解释配套,司法实践中对证人作伪证的现象不好操作,使那些藐视法律的人继续藐视法律,法律工作作者也只有感叹“人而无信,不知其可”。对于作伪证尚不构成犯罪的,司法实践中怎样处理,法律没有专门规定。在司法实践中,侦查人员发现证人作伪证后往往不做笔录,或做完笔录后不予采信,对证人没有任何制裁。有些法院在庭审过程中发现证人作伪证后根据最高人民法院关于执行《中人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第一百八十四条规定,对证人作伪证的行为处以罚款或者拘留,但该条是针对诉讼参与人或者旁听人员违反法庭秩序而规定的,并不是专门针对证人作伪证的。
(三)国家利益和证人利益不平衡
  我国刑事证人制度对历史传统和证人的人权没有相应思考,几乎是空白。如证人有没有在一定条件下的免证权,有没有反对强迫自证其罪的特权,或者在作出不利于自己的证言后可不可以免于追诉等等。我国民事诉讼司法解释对亲属间的证言效力有所规定,但还没有上升为免证权。 1998年10月5日,我国签署加入联合国《公民权利和政治权利的国际公约》,该公约第十四条第三款第七项规定:“受刑事追诉的人不得被强迫作不利于自己的证言或者被迫承认有罪”。反对强迫自证其罪的特权已经成为一项刑事诉讼的国际标准,它不仅适用于犯罪嫌疑人、被告人,而且也适用于证人。这是衡量一个国家法治程度和文明程度的标志之一。我国应当顺应世界法治文明的潮流,履行国际义务,不仅要保护犯罪嫌疑人、被告人的人权,也要保护证人的人权。
  刑事证人作证现状的负面影响是严重的。一是司法公正受到质疑。证人应当出庭作证和如实作证,接受控辩双方的质证,是证人对国家的义务。然而,大量的证人不出庭作证,控辩双方无法质证,司法公正难于实现。立法者以其粗放、弹性的立法技术,在刑事证人制度方面制定了一些模糊规则,在实践中难以统一认识,难以执行,违背了立法者的初衷目标和价值取向。二是司法权威受到挑战。刑事证人不如实作证、不出庭作证和作伪证的现象大量存在,既有可能放纵犯罪,也有可能罪及无辜。这种现状在潜移默化地影响其他社会成员,形成了漠视法制、藐视司法的可悲局面。“社会主义法制的内涵不仅要求有法律的相对完备,而且还要要求保持法律的权威性。法制精神的基本内容之一就在于强调法律作为一种非人格化的最高权威”。 我国刑事证人制度残缺不全,使法律秩序紊乱了,使执法、守法与违法的边界模糊了。三是浪费了司法资源。刑事证人不如实作证、不出庭作证和作伪证,不仅增大了证人作证的随意性,而且增大了法官采纳证言的随意性,影响了案件质量,浪费了有限的司法资源。如何改变刑事证人作证不容乐观的现状,消除不良影响,当务之急是制定一部证人制度法,完善刑事证人制度,以期引导、规范证人作证。

二、立法模式

  刑事诉讼的核心问题是证据问题,全部诉讼活动都是在围绕收集和运用证据进行的。证人证言在证据体系中占有重要地位。为了实现刑事诉讼的目的,即追诉犯罪和保护人权,世界各国在证人资格、证人保护以及保证证人证言的来源等方面形成了较为发达的证人制度。从立法模式来看,主要有三种形式:一种是在刑事诉讼法典中设立专门章节规定刑事证据以及证人内容,如德国、法国、意大利、日本和俄罗斯等国。第二种是制定单独的证据法典,如英国、美国、加拿大、澳大利亚、新西兰、印度等国。第三种是制定专门的证人制度,如英国1892年的《证人保护法》,美国1984年的《证人安全改革法》,澳大利亚1993年的《证人保护法》,我国台湾2000年的《证人保护法》等等。我国目前还没有建立起系统的刑事证人制度,要建立一套相对完备的形式证人制度,首先必须考虑采用什么样的立法模式。笔者认为,如果只从刑事证人制度入手,将刑事证人制度应有的内容添加到现行刑事诉讼法中,或者将现行刑事诉讼法中有关证人的内容加以扩展补充,也是不现实和难以做到的。证人制度作为刑事证据制度的重要组成部分,现行刑事诉讼法显然无法满足和容纳刑事证人制度应有的内容。在证据法典中规定有关证人制度的内容有其合理性,但并不能包含有关证人制度的全部内容。因此,笔者建议将现行刑法、刑事诉讼法和相关司法解释中有关证人制度的内容分离出来,结合我国传统,借鉴他人先进经验,制定一部统一的、完整的、独立的刑事证人制度法。

三、完善标准

  法律是调整社会关系的。一部法律是否完善,主要看其调整的社会关系是否达到某种平衡。美国学者乔.撒马哈指出:在宪政民主中,平衡是刑事程序法的最基本的特性。这种平衡存在于政府权力与个人隐私、自由、财产权利之间,但刑事程序法还包含其他因素的平衡,主要有:社会与个人之间的平衡,目的与手段之间的平衡,正式规则与自由裁量之间的平衡,保持这些平衡是困难的。证人制度的核心问题是权利义务问题,由此派生出国家义务和证人义务、国家意志和证人意志、国家利益和证人利益三对关系。这三对关系是否平衡,是判断我国刑事证人制度是否完善的标准。
(一)国家义务和证人义务的平衡
  刑事诉讼的目的在于追诉犯罪,保护人权,这是国家的责任。国家在实现这一责任的过程中,调动了公安机关、检察机关、审判机关、司法机关等国家机器,也调动了大量的证人。国家赋予司法机关相应职能,为他们提供了必要的经费和装备,而且这些经费和装备都是由纳税人承担的,但国家在赋予证人作证义务时却没有给与证人相应的补偿和必要的补偿。在刑事诉讼中,证人是国家的证人而不是当事人的证人,证人履行的是对国家的义务而不是对当事人的义务。在法理学上,公民在享有权利时必须履行义务,同样,在履行义务时必须享有权利。或者说没有无权利的义务,也没有无义务的权利。证人作证时在履行特定的义务,不能让其只履行义务而不享受权利。作为一个公民,证人除了履行纳税义务外,还履行了因为其特殊经历而产生的不可替代的作证义务,这对证人来说是额外的义务,这种义务的履行对国家和社会来说具有重要价值,有必要对证人的作证行为给予保护和补偿。“国家有义务提供若怠于或者疏于履行义务就必须承担相应的法律责任”。 国家不仅要提供这种特殊保护和补偿, 而且要给予证人实在的救济途径。为保证刑事诉讼顺利进行,实现刑事诉讼的目的,国家对证人的义务和证人对国家的义务应该是平衡的、相称的。证人不应因为作证而承担额外负担,如承担因作证产生的费用,承担因作证受到的打击报复,否则,证人就会承担双份义务,一份是证人对国家的义务——在刑事诉讼中作证,一份是国家对证人的义务——对证人给予补偿和保护,这实际上是国家转嫁了自己应尽的义务。当权利义务失去平衡时,任何人都会选择趋利避害,在刑事诉讼中,一些本来可能作证的人正是因为这种双重义务,选择了逃避作证。现行刑事诉讼法强调了证人对国家的义务而忽视了国家对证人的义务,从证人制度上来说,这是一种根本上的缺陷。要完善我国的刑事证人制度,就必须正确设定证人对国家的义务和国家对证人的义务。只有这两个义务平衡了,完善我国证人制度才有基础,否则,永远都只能是跛脚的。
(二)国家利益和证人利益的平衡
  刑事诉讼中,国家利益在于维护、恢复被犯罪所侵犯的客体,这种利益不是通过个案来实现的,二是通过对所有犯罪的追诉来实现的。但是,如果每个个案都损害了某些证人的利益的话,那么这种损害的积累同样可以破坏某种需要稳定的社会关系。当这种破坏积累到一定程度,足可以抵消刑事诉讼所带来的利益,或者阻碍刑事诉讼所带来的利益。在刑事诉讼中,证人向国家作证,维护了国家利益,但有时证人利益也有必要维护。在一定条件下,当证人证言与其本人利益、家庭利益和职业利益相冲突时,国家利益可以对证人利益作出一定让步,以维护国家利益和证人利益的平衡,从而保护隐藏在证人利益之后的社会关系。“社会极度重视某些关系,宁愿为捍卫保守秘密的性质,甚至不惜失去与案件结局关系重大的情况。” 实际上,当证人证言与其自身利益、家庭利益或职业利益相冲突时,其内心是矛盾的,很难保证其证言的客观公正性,刑事诉讼的目的自然也无法达到,国家在刑事诉讼中的利益也不能实现。换个角度说,社会是个人的集合,如果个人的利益得不得尊重,那么整个社会就很难说是和谐的社会;家庭是社会的基本细胞,亲情伦理是维系社会稳定的支柱之一,如果法律强迫亲属之间相互揭发、相互指证,那么社会稳定就会动摇;职业是个人生存的基本手段,各行各业都有其特定的游戏规则,以维持本行业健康有序的发展,如果证人证言破坏了这种特点的游戏规则,就会破坏这个行业的内在秩序,最终影响证人的生存。由此可见,国家利益对证人利益让步,虽然可能损害某一具体案件的处理结果,但是维护了个人利益背后的社会关系,这种社会关系的稳定,也是国家所需要的,甚至是最重要的,这实质上是国家在刑事诉讼中的局部和国家在社会中的整体利益的平衡。
(三)国家意志和证人意志的平衡
  国家意志和证人意志是否平衡,是判断刑事证人制度是否完善的又一标准。一般来说,国家在保护个人利益和社会利益之间应保持合理的平衡,同理,在刑事诉讼中,国家在保护证人权利和追求刑事诉讼利益之间也应保持合理的平衡。刑事诉讼体现的是国家意志,要求证人作证是国家意志的体现,具有法律强制力,理所当然应得伸张。证人在刑事诉讼中作证,也体现了证人的意志,为保证证人证言客观公正,证人意志亦应得尊重,但这种尊重不是无原则的迁就。现阶段,国家对待证人的态度是矛盾的:如果说重视证人,在立法却没有落实对证人的经济补偿和人身保护;如果说轻视证人,在司法上却强调对证人不能采取任何强制措施。既不给予证人实在的权利,也不给予证人过硬的制裁,这不是平衡,而是失范。在这种情况下,证人不作证、不出庭作证似乎又是国家意志的默许,是国家对证人随意性的纵容。本应得到伸张的国家意志,在保护证人权利和追求刑事诉讼利益之间失去了合理的平衡。为了保证刑事诉讼是顺利进行,实现刑事诉讼利益,国家必须对证人无故不履行作证义务甚至作伪证的行为给予制裁。

四、制度安排

  一种制度的建立不仅仅是“头疼医头,脚疼医脚”,应当从公正的角度,平衡各种关系,合理地安排具体规则。我国的刑事证人制度应该包括证人资格、证人义务、证人的免证权和豁免权、证人的保护和补偿、法律责任等几个部分。
(一)证人资格
  本文所讨论的证人是指在刑事诉讼各个阶段向司法机关提供证言的人,不仅仅限于向法庭提供证言的人。 现行刑事诉讼法第四十八条规定:“凡是知道案件情况的人,都有作证的义务”。据此,证人只要了解案件情况,那么不论他与当事人有何种关系,从事何种职业,也不论他对案件情况的了解从何而来,都可以作为证人,他向公安机关、检察机关、人民法院提供的证言都有证据效力。刑事诉讼法第四十九条还规定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能作为证人”。由此可见,一个成年人只要在生理上和精神上没有任何缺陷,且了解案件的真实情况,就有证人资格。从表面上看,本条规定了证人的三个标准:一是知道案件情况;二是能够辨别是非;三是能够正确表达。但该条没有详细地规定证人的资格,其内容并不十分明确,缺乏操作上的统一性。
1、不是所有知道案件情况的人都可以作证
  现行刑事诉讼法规定“凡是”知道案件情况的人都可以作证不够科学。在形式诉讼中,被告人、被害人、法定代理人、辩护人、警察、检察官、法官等等,他们都或多或少知道案件情况,但他们不能对所有案件事实充当证人。一般情况下,对某一案件事实充当了证人的人,对于案件事实就不能再具有其他身份。比如警察,目睹了案件事实,成为案件的证人后就不能进行侦查,反之,对案件进行侦查后就不能作为证人。
2、证人只能就亲身体验作证
  现行刑事诉讼法没有明确规定“知道”的途径。证人陈述的情况往往包括证人的亲身体验、间接感知,以及证人的意见,对于哪一种情况才能作为证人证言,法律应该作出明确规定。笔者认为,证人提供的应当是其亲身体验的案件事实,而不是间接感知以及证人的意见。英美法系规定证人只能陈述自己的亲身体验,并且对这种体验能够表达出来让他人理解。
3、证人可以对犯罪事实以及其他情况作证
  对于“案件情况”的具体内容,现行刑事诉讼法也没有具体规定。所谓案件情况,不仅仅指犯罪事实,还应该包括犯罪嫌疑人、被告人的个人情况和有关犯罪嫌疑人、被告人犯罪前后的表现事实,以及有关程序性的事实和证据事实。这些事实都是案件情况的范畴,那么,是否知道其中某种情况的人即可作为证人,还是只有知道犯罪事实的人才能作为证人?在司法实践中,对于了解上述情况的人一般都被当做证人,立法应当考虑将实践经验上升为法律。
4、证人只需对待证事实具有辨别能力和表达能力即可
  刑事诉讼法第四十八条第二款还规定:“生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非,不能正确表达的人,不能做证人”。但是何为不能辨别是非、不能正确表达的人,法律并没有明确规定。笔者认为,应当将待证事实与证人的年龄、智力状况和精神健康状况的具体情形联系起来,只要对案件事实有辨别能力和表达能力即可有资格作证,而不必强调对一切事物都有辨别是非的能力。
经过以上分析可以得出结论:⑴证人是对待证事实有亲身体验的人;⑵证人是对待证事实有辨别能力和表达能力的人;⑶证人是对待证事实不具有其他身份的人。
(二)证人的两大义务

关于清理拖欠工程款暂行规定

广东省广州市人民政府


关于清理拖欠工程款暂行规定
广州市人民政府



为搞好清理拖欠工程款项,加强建设工程投资管理工作,根据国务院主管部门的有关规定,结合我市情况,特制定本规定:
一、健全清理机构
清理拖欠工程款项是当前治理整顿建设市场的重要内容之一,又是加强建设市场管理的重要工作。为此,必须在“广州市整顿建设市场领导小组”的统一领导下,在现有的联合清理拖欠工程款工作组为基础上,成立广州市清理拖欠工程款办公室(以下简称清欠办)。办公室由市建委施
工处,市计委投资处,市建行建经处抽调人员共同组成。办公室设在市建委。其主要任务是:落实领导小组制定的方针、政策和要求;提出清欠的具体办法和措施,协调各主管部门在清欠过程中出现的问题;督促、检查清欠工作的进展情况;组织总结、交流经验;定期向领导小组汇报工作
。办公室以下,由市建行、市定额站、经办银行和有关单位等组成联合审价服务组,地点设在市定额站,接收委托工程项目审价仲裁,并实行有偿服务。
各区、县、各主管部门和骨干施工企业,可视任务轻重设立相应机构或指定专人负责清欠工作。
二、清理办法
(一)对已竣工经验收后合格无争议的工程欠款,限期在一九八九年十二月三十一日前清还。如在限期内无法清还者,由建设单位和承建单位按已确认的欠款额,签订还款合同,报市清欠办和建设单位开户银行备案。如不按约偿还,债权单位可向开户银行提出委托收款,开户银行根据
还款合同办理划款,并按国家及中国人民建设银行有关规定,从施工单位报送工程结算书第三十天之日起,每天按实际欠款额的万分之五付给施工单位赔偿金。到期不还或拒不签订还款合同者,由市清欠办通知建设单位开户银行从结算户中拨付。
(二)对出现争议的工程项目,属工程质量问题的,由工程质量监督部门进行仲裁;属工程预算定额的问题,由市定额站仲裁;属工程价款的结算问题,由市清欠办仲裁。建设单位应按有关单位的仲裁意见,支付工程欠款,并依据建设银行《工程价款结算办法》规定,按每日万分之五
计算罚款。罚款的计算时间,从仲裁决定生效之日起至付清施工欠款之日止。对于施工单位冒领、多领的工程款,从领取之日起每日应按多领款额部分的万分之五处以罚款。如债务单位对仲裁意见不服时,可在接到仲裁决定书之日起十五天内向人民法院起诉。
(三)工程欠款的还款资金,实行“谁投资谁归还”的原则。
1.凡属于企业和单位自筹资金安排项目的工程欠款,在企业和单位的自有资金和业务收入中归还。
2.属国家拨款和拨改贷项目如超过投资的,在资金尚未增拨或筹集之前,在企业和单位的自有资金中先行垫付,并通过主管部门,申请调整投资计划或从本系统内调剂归还。
3.对确实在近期内无法清还拖欠工程款的企业和单位,由债权债务双方协商可采用产品或房产折价偿还等办法解决。如协商不成时,可向人民法院提起诉讼。
4.凡尚未还清拖欠工程款的企业和单位,如有新的基建任务时,应按“先还款后建设”的原则,先归还欠款,再按资金情况,安排新的项目。
5.市属各主管局(总公司)对其所属拖欠工程款的企业和单位应承担责任。负责协助调剂资金,督促清还欠款,并在本系统内实行“先还款后建设”的原则,安排基建项目。
三、加强投资管理
(一)各部门、各单位都应按照基本建设程序办事。安排新项目投资时,必须充分考虑工程预算外可能发生各项的因素,并按规定落实建设资金。否则,不予批准安排计划。
(二)建设工程在开工之前,工程设计概算或施工图预算,必须经过主管部门批准,如果概算或预算超过投资计划时,应上报主管单位和计划批准单位认可,并由经办银行出具证明后,才能进行招标发包施工。
(三)建设工程的施工任务,要按招标或议标发包,实行造价包干。确无条件全部包干的,可实行分段分项包干。施工过程中,如需修改设计或变更内容,应同时办理投资预算调整审批手续。凡超过包干造价而未经投资主管单位批准的,不得施工。如施工单位擅自施工的,不能调增造
价。施工过程中,调整定额费用或材料价差而需调整工程造价时,承包单位应在接到调整通知文件之日起三十天内,向建设单位正式提出修正承包造价(预算)的报告资料,逾期不提出的,不能再要求调整造价。建设单位应在接到调整造价报告之日起二十天内予以审定答复并办理签证手续
。逾期不审定者,则视作同意承包单位的意见办理。每个时期的承包造价调整,都必须报告投资单位和计划部门,并及时予以调整投资计划,如发现该项目超投资较多而资金无法落实时,应即通知停建、缓建或削减工程内容或降低建造标准。
(四)施工单位应在工程竣工经验收合格之日起,三十天内提出竣工工程结算,送建设单位和经办银行审核。建设单位应在接到工程结算之日起,属一般工程的在三十天内,属特殊工程的在六十天内提出意见,逾期即视作同意处理。
(五)建设银行审查工程结算,实行责任合同制,在资料齐全的条件下签订协议。审查的期限,从合同签订之日起,属招标中标造价包干的工程项目,应在二十天内提出审查意见;属非造价包干的工程项目,不得超过五十天。如审查超过期限,又属经办银行责任的,每超过一天,按工
程预(结)算总造价万分之零点三罚金付给送审单位,提前一天由送审单位按总造价万分之零点二计算奖励金付给经办银行。
(六)经批准纳入基建计划的在建工程如资金来源变化或资金不落实,拖欠工程进度款的,承包单位有权停止施工,停工的损失由建设单位承担,顺延工期。并从应付进度款第三十天之日起,每天按拖欠数额万分之五计算逾期付款违约金。
(七)工程竣工后经验收发现质量不合格或工程内容尚未完成者,由承建单位在按双方商定期限翻修或补建,如不按期翻修补建,每延期一天,按工程总造价万分之五处以罚款。
(八)工程结算保留尾款,是施工期间为了工程质量保修,档案资料上交,以及防止工作错漏等而采取的资金保证措施。工程结算保留适当的尾款,具体标准,可在工程承包合同中由双方在合同价值的5%幅度内协商订明。保留尾款应专户存入建设银行,并应在工程竣工验收和其他有
关手续办理后,予以结清。被市建设银行评为信用一等以上的建筑、安装工程企业,可以不留工程尾款。
(九)工程已竣工介未经验收的项目,不得自行使用。如擅自使用者,则视为验收合格。使用单位不得在以质量问题为理由拖延办理工程结算或拖欠工程款。
四、本暂行规定,由市城乡建设委员会负责解释。
五、本暂行规定,由市人民政府批准公布之日起执行。




1989年11月11日